近年来,对外来投资提案的“筛选”激增。世界上越来越多的国家引入了此类提案的审查程序,通常是在特定行业或在价值或股份比例方面超过特定阈值,有可能拒绝投资或在有条件的情况下允许投资。尽管更广泛的公共利益问题也在发挥作用,但审查的基础越来越与国家安全联系在一起。一些现有筛选机制的国家已经对其进行了修改或替换,通常将可审查投资的范围扩大到更多领域或降低门槛。 “投资回报筛选作为一种政策工具具有法律、政治和经济影响。

筛查仍然主要属于发达国家——澳大利亚、加拿大、英国和美国在 20 世纪 70 年代首先引入了这一机制——尽管发展中国家也正在发生转变。 贸发会议 列出了 29 个司法管辖区,其中“外国直接投资 筛选法则,”包括欧盟,其 监管框架 成员国管理(并鼓励)外国直接投资审查的规定于 2020 年生效。欧盟委员会最近确定 18 共 27 欧洲联盟 成员国 已建立筛选机制,其中 3 个机制于 2021 年引入,其中 5 个国家未出现在贸发会议名单上。[4]

最近引入筛查机制的发展中国家包括印度(2017)、[5] 南非 (2019年,虽然相关修正案尚未生效),以及 菲律宾人 (2022)。墨西哥、俄罗斯和中国均已建立机制(自 2011 年起,并于 2020 年创建了正式的国家安全特定审查系统——取代了现有法律)。包括越南在内的许多其他国家都提出了引入筛查的建议。

中国投资的目标

最近的审查进展和行动似乎不成比例地针对中国投资,中国投资在过去二十年中遍及全球,其中欧洲所占份额最大。 2000年至2021年,中国对外直接投资存量增长了93倍,而同期全球FDI存量增长了5.6倍。澳大利亚、加拿大和美国等国家的中国 FDI 流入存量均大幅增加,流入量在 2016-2017 年达到峰值。

除了中国大量投资外,中国国有或国有控股企业对外投资的重要性也引起了其他国家外交政策的担忧,特别是在能源、资源和电信等领域。[6] 中国颁布的《反不正当竞争法》加剧了这些担忧 国家安全法 in 2015 and National Intelligence Law in 2017, as well as the enhanced 军民融合战略 这也在 2017 年提出。总的来说,这些可能允许个人和公司被拉拢来支持国家的国家安全和情报目标。这些在习近平领导下采取的举措,使人们日益认识到中国对西方民主国家构成战略威胁,从而加强了对中国在澳大利亚、加拿大、欧洲和美国的投资的审查。特别是,它们推动了筛选政策的创新,重点关注所谓关键技术、基础设施和个人数据密集型行业的投资。

国内审查法律和政策通常不会点明中国的名字。例如,最近美国 总统行政命令 相反,“直接或间接涉及外国对手或其他特别关注国家的投资”可能对美国国家安全构成“不可接受的风险”。更具体地说,该命令重申了 2018 年《外国投资风险审查现代化法案》中的规定,“美国外国投资委员会 [CFIUS] 需要考虑的一个因素是……‘国家安全风险可能源自外国投资涉及“一个受到特别关注的国家,该国家已明确或宣布了获取某种关键技术或关键基础设施的战略目标,这些目标将影响美国在国家安全相关领域的领导地位。”

然而,无论是在 CFIUS 等正式审查机制内还是通过其他立法背景,阻止中国投资在多个国家都变得司空见惯。六月,意大利 据说 利用其外国直接投资审查机制,反对一家中国机器人公司对意大利公司 Robox 的投资。 8 月,英国使用了 最近修改的筛查法 到 防止香港公司 Super Orange 收购了电子设计公司 Pulsic。 11 月,加拿大根据最新指导方针进行国家安全审查后,命令三家中国公司剥离对关键矿产公司的某些投资。 加拿大投资法。同样在11月,德国 据说 阻止中国对两家半导体公司的投资。

筛查的经济影响

在表面上加强对中国投资审查的政治原因的背景下,审查的经济影响变得至关重要。虽然难以检验,但一种假设是,东道国的筛选可能会增加财务成本(例如,与申请批准相关的费用)、延误和不确定性,从而抑制外国直接投资,从而可能消除提案的商业可行性。

比这种寒蝉效应更容易观察的是阻止交易的影响,它不仅涉及外国投资者,还涉及当地投资目标。停止外国投资者对国内公司的提议可能会导致该公司不得不以不利的条件筹集资金,从而损害现有股东的利益。澳大利亚财长出任后就看到了这样的效果 拒绝了包钢的提议一家中国投资集团将收购北方矿业有限公司的少数股权。

另一个可能的结果是,可能找不到替代买家/资助者,从而导致清算、失业和有价值的项目中断,就像一家中国国有企业撤回对 Probuild 的收购计划后发生的那样,显然是由于 澳大利亚财长提出的国家安全担忧。这个例子凸显了透明度的困难,因为研究阻止率是复杂的,因为提案经常在筛选过程导致正式拒绝之前但在投资者收到可能结果的迹象之后被撤回。

中国投资面临的挑战并不是收紧审查政策的唯一动机。其他原因包括数字化和相关隐私问题、全球价值链日益重要以及持续的新冠肺炎 (COVID-19) 大流行。通过筛选,各国对中国投资和其他经济和政治发展的反应也可能受到国际投资法规定的不同义务的影响。

中国投资者提出投资条约索赔的可能性

据贸发会议称,中国已生效 106 项双边投资条约和 23 项包含投资条款的其他条约(总共 128 项国际投资协定)。其中包括最近与柬埔寨签订的优惠贸易协定(PTA)以及 区域全面经济伙伴关系——10个成员国之间 东南亚国家联盟(东盟) 以及东盟 6 个 PTA 伙伴中的 5 个(澳大利亚、中国、日本、新西兰和韩国)——两者均于 2022 年生效。此外,欧盟结束了与中国的谈判 全面投资协议 2020年底。

从中国第一个国际投资协定开始,规模如此之大 少量 与瑞典签署的《投资条约》(1982 年签署并生效)为中国投资者提供了针对审查中国投资提案的国家提出投资条约索赔的可能性。不同投资条款的筛选范围并不简单,例如,在某种程度上取决于特定义务是否超出了设立前阶段(征用和公平公正待遇条款通常不是这种情况;通常情况并非如此)例如,针对非歧视纪律)。[7] 然而,虽然筛选可能最常发生在潜在投资方面,但对于寻求进行新交易的现有投资者也可能会出现这种情况,从而适用设立后义务。此外,澳大利亚、英国和美国等国家最近允许进行“回顾性”筛选,即现有投资可能会受到筛选(例如,出现新信息或重大情况发生变化时),从而增加了风险与设立后投资义务的冲突。

加拿大与中国的双边投资协定 排除在两者之外 综合安全数据表 州与州之间的争端解决 加拿大根据《加拿大投资法》的审查或国家安全审查做出的有关投资准入的决定。然而,仲裁在 全球电信控股诉加拿大 表明即使是 国际投资协会 似乎将外国投资(即筛选)决定排除在 ISDS 范围之外(如埃及和加拿大之间的双边投资协定)的决定可能适用于此类决定:在这种情况下,拒绝允许埃及人进行收购与加拿大公司合资的拥有投票权的公司。[8]

适用于审查澳大利亚与中国的各种投资相关协议还面临进一步的管辖权不确定性。尽管RCEP没有ISDS机制,但双方 少量 signed between the two countries in 1988 and the PTA signed in 2015 allow for ISDS in certain circumstances. The latter agreement (known as “ChAFTA”) contains few substantive investment disciplines and restricts ISDS to national treatment. However, under the BIT, some debate exists as to whether the allowance for ISDS regarding “the amount of compensation payable” under the expropriation provision in Article VIII may encompass a determination of whether an expropriation has actually occurred. Moreover, on one reading of the BIT, Chinese ISDS claims against Australia pursuant to the 投资争端解决中心 习俗 可能延伸至涉嫌违反一系列规定。[9]

美国等未与中国签订国际投资协定的国家显然面临投资条约要求审查中国投资的风险极小。 2020年 “第一阶段”协议 中美之间的分歧不影响任何一方对外资流入的审查。然而,其他国际义务,例如根据 世贸组织 协议(例如,关于商业存在) 服务贸易总协定 [GATS] 或性能要求 与贸易有关的投资措施协定)可能会给世贸组织成员的审查带来担忧,包括对中国的审查。例如,世贸组织争端的可能性可能取决于该成员相关 GATS 承诺的范围以及 最惠国待遇 豁免。

结论

中国作为 21 世纪重要的对外投资者的崛起、其全球政治和经济地位的转变以及习近平领导下政策的升级,是疫情蔓延和蔓延的重要推动因素,尽管不是唯一的推动因素。加强投资审查,特别是在发达民主国家。这些针对中国挑战的政策反应反过来又具有广泛的政治、经济和法律影响。在政治上,它们在中国被视为更广泛、协调一致的“打压中国”企图的一部分;在具体情况下,它们导致了与中国的双边外交关系急剧恶化。从经济角度来看,尽管衡量提高中国在关键基础设施、技术和个人数据密集型领域投资壁垒的影响具有挑战性,但批评人士认为,成本过高,而且有更有效的方法来管理与中国相关的风险。外国直接投资。从法律上讲,虽然筛选机制通常会避免基于投资者来源的明确歧视,但广泛的国际投资协议网络的遗留影响,在涉及国家重大利益的争议日益激烈的问题上造成了越来越大的国际诉讼风险。