ในช่วงไม่กี่ปีที่ผ่านมา “การคัดกรอง” ข้อเสนอการลงทุนจากต่างประเทศได้แพร่ขยายออกไป ประเทศอื่นๆ ทั่วโลกได้แนะนำกระบวนการสำหรับการทบทวนข้อเสนอดังกล่าว ซึ่งมักจะอยู่ในภาคส่วนใดส่วนหนึ่งหรือที่สูงกว่าเกณฑ์เฉพาะในแง่ของมูลค่าหรือสัดส่วนของหุ้น โดยมีโอกาสที่จะปฏิเสธการลงทุนหรืออนุญาตภายใต้เงื่อนไข พื้นฐานสำหรับการทบทวนมีความเชื่อมโยงกับความมั่นคงของชาติมากขึ้น แม้ว่าประเด็นด้านสาธารณประโยชน์ในวงกว้างก็ยังเป็นปัญหาอยู่ก็ตาม หลายประเทศที่มีกลไกการคัดกรองที่มีอยู่ได้แก้ไขหรือเปลี่ยนกลไกเหล่านี้ โดยทั่วไปจะขยายขอบเขตของการลงทุนที่ตรวจสอบได้ไปยังพื้นที่เพิ่มเติมหรือเกณฑ์ขั้นต่ำที่ต่ำกว่า “การคัดกรองผลตอบแทนการลงทุนเป็นเครื่องมือเชิงนโยบายมีผลกระทบทางกฎหมาย การเมือง และเศรษฐกิจ

การคัดกรองส่วนใหญ่ยังคงอยู่ในจังหวัดของประเทศที่พัฒนาแล้ว โดยมีกลไกเกิดขึ้นครั้งแรกในออสเตรเลีย แคนาดา สหราชอาณาจักร และสหรัฐอเมริกาในช่วงทศวรรษ 1970 แม้ว่าการเปลี่ยนแปลงจะเกิดขึ้นในกลุ่มประเทศกำลังพัฒนาก็ตาม อังค์ถัด แสดงรายการเขตอำนาจศาล 29 แห่งด้วย “การลงทุนโดยตรง กฎหมายคัดกรอง” รวมถึงสหภาพยุโรปซึ่ง กรอบการกำกับดูแล การควบคุม (และสนับสนุน) การคัดกรอง FDI ของประเทศสมาชิกมีผลบังคับใช้ในปี 2020 คณะกรรมาธิการยุโรประบุเมื่อเร็วๆ นี้ 18 27 ของ EU ประเทศสมาชิก โดยมีกลไกการคัดกรองอยู่ 2021 กลไกที่ถูกนำมาใช้ในปี XNUMX และ XNUMX ประเทศที่ไม่ปรากฏในรายชื่ออังค์ถัด^[4]

ประเทศกำลังพัฒนาที่มีกลไกการคัดกรองที่เพิ่งเปิดตัว ได้แก่ อินเดีย (2017)^[5] แอฟริกาใต้ (พ.ศ. 2019 แม้ว่าการแก้ไขที่เกี่ยวข้องจะยังไม่มีผลใช้บังคับก็ตาม) และ ฟิลิปปินส์ (2022) กลไกที่จัดตั้งขึ้นมีอยู่ในเม็กซิโก รัสเซีย และจีน (ตั้งแต่ปี 2011 ด้วยระบบการตรวจสอบเฉพาะด้านความมั่นคงแห่งชาติอย่างเป็นทางการ แทนที่กฎหมายที่มีอยู่ ซึ่งสร้างขึ้นเมื่อเร็วๆ นี้ในปี 2020) ประเทศอื่นๆ จำนวนมาก รวมทั้งเวียดนาม มีข้อเสนอให้แนะนำการตรวจคัดกรอง

การกำหนดเป้าหมายการลงทุนของจีน

การพัฒนาและการดำเนินการคัดกรองล่าสุดดูเหมือนจะมุ่งเป้าไปที่การลงทุนของจีนอย่างไม่สมส่วน ซึ่งแพร่กระจายไปทั่วโลกในช่วงสองทศวรรษที่ผ่านมา โดยยุโรปเป็นผู้รับส่วนแบ่งที่ใหญ่ที่สุด ตั้งแต่ปี 2000 ถึง 2021 สต็อก FDI ภายนอกของจีนเพิ่มขึ้น 93 เท่า เมื่อเทียบกับสต็อก FDI ทั่วโลกที่เพิ่มขึ้น 5.6 เท่าในช่วงเวลาเดียวกัน ประเทศต่างๆ เช่น ออสเตรเลีย แคนาดา และสหรัฐอเมริกา ล้วนมีสต็อก FDI ของจีนเพิ่มขึ้นอย่างมาก โดยมีการไหลเข้าสูงสุดในช่วงปี 2016-2017

นอกเหนือจากการลงทุนจำนวนมากของจีนแล้ว ความสำคัญของการลงทุนจากต่างประเทศโดยวิสาหกิจจีนที่รัฐเป็นเจ้าของหรือควบคุม ยังทำให้เกิดข้อกังวลด้านนโยบายต่างประเทศในประเทศอื่นๆ โดยเฉพาะอย่างยิ่งในภาคส่วนต่างๆ เช่น พลังงาน ทรัพยากร และโทรคมนาคม^[6] ความกังวลเหล่านี้มีเพิ่มมากขึ้นจากการตรากฎหมายของจีน กฎหมายความมั่นคงแห่งชาติ ในปี 2015 และกฎหมายข่าวกรองแห่งชาติในปี 2017 รวมถึงการปรับปรุงให้ดีขึ้น ยุทธศาสตร์การหลอมรวมระหว่างทหารและพลเรือน ที่กำหนดไว้ในปี 2017 เช่นกัน สิ่งเหล่านี้อาจอนุญาตให้บุคคลและองค์กรร่วมเลือกที่จะสนับสนุนวัตถุประสงค์ด้านความมั่นคงและข่าวกรองแห่งชาติของรัฐได้ ความคิดริเริ่มเหล่านี้ดำเนินการภายใต้การนำของสี จิ้นผิง มีส่วนทำให้การรับรู้ของจีนเพิ่มมากขึ้นว่าเป็นภัยคุกคามเชิงกลยุทธ์ต่อระบอบประชาธิปไตยตะวันตก และส่งผลให้มีการคัดกรองการลงทุนของจีนในออสเตรเลีย แคนาดา ยุโรป และสหรัฐอเมริกาเพิ่มมากขึ้น โดยเฉพาะอย่างยิ่ง พวกเขาได้ขับเคลื่อนนวัตกรรมในนโยบายการคัดกรองที่มุ่งเน้นไปที่การลงทุนในสิ่งที่เรียกว่าเทคโนโลยีที่สำคัญ โครงสร้างพื้นฐาน และภาคส่วนที่ใช้ข้อมูลส่วนบุคคลมาก

โดยทั่วไปกฎหมายและนโยบายการคัดกรองภายในประเทศจะไม่ระบุชื่อประเทศจีน ตัวอย่างเช่นสหรัฐอเมริกาเมื่อเร็ว ๆ นี้ คำสั่งบริหารของประธานาธิบดี อ้างถึง “การลงทุนโดยตรงหรือโดยอ้อมที่เกี่ยวข้องกับปรปักษ์ต่างประเทศหรือประเทศอื่น ๆ ที่เป็นกังวลเป็นพิเศษ” แทนซึ่งอาจก่อให้เกิด “ความเสี่ยงที่ยอมรับไม่ได้ต่อความมั่นคงของชาติสหรัฐอเมริกา” โดยเฉพาะอย่างยิ่ง คำสั่งดังกล่าวย้ำข้อบ่งชี้ในพระราชบัญญัติการปรับปรุงความเสี่ยงด้านการลงทุนจากต่างประเทศประจำปี 2018 ว่า “[o] ปัจจัยที่คณะกรรมการการลงทุนต่างประเทศในสหรัฐอเมริกา [CFIUS] จะต้องพิจารณา … คือ 'ความเสี่ยงด้านความมั่นคงของชาติอาจเกิดขึ้นจาก การลงทุนจากต่างประเทศที่เกี่ยวข้องกับ “ประเทศที่มีความกังวลเป็นพิเศษซึ่งได้แสดงให้เห็นหรือประกาศเป้าหมายเชิงกลยุทธ์ในการได้รับเทคโนโลยีที่สำคัญหรือโครงสร้างพื้นฐานที่สำคัญ ที่จะส่งผลกระทบต่อความเป็นผู้นำของสหรัฐอเมริกาในด้านที่เกี่ยวข้องกับความมั่นคงของชาติ”

การปิดกั้นการลงทุนของจีน ไม่ว่าจะอยู่ในกลไกการคัดกรองอย่างเป็นทางการ เช่น CFIUS หรือผ่านบริบททางกฎหมายอื่นๆ ยังคงกลายเป็นเรื่องปกติในหลายประเทศ ในเดือนมิถุนายน ประเทศอิตาลี ตามข่าว ใช้กลไกการคัดกรอง FDI เพื่อต่อต้านการลงทุนของบริษัทหุ่นยนต์จีนในบริษัท Robox ของอิตาลี ในเดือนสิงหาคม สหราชอาณาจักรใช้ กฎหมายคัดกรองที่เพิ่งปรับปรุงใหม่ ไปยัง ขัดขวางบริษัทฮ่องกง Super Orange จากการเข้าซื้อบริษัทออกแบบอิเล็กทรอนิกส์ Pulsic ในเดือนพฤศจิกายน แคนาดาสั่งให้บริษัทจีนสามแห่งเลิกการลงทุนบางส่วนในบริษัทแร่ที่สำคัญ หลังจากการทบทวนความมั่นคงของชาติตามแนวทางที่ได้รับการปรับปรุงภายใต้ พระราชบัญญัติการลงทุนแคนาดา. นอกจากนี้ในเดือนพฤศจิกายน ประเทศเยอรมนี ตามข่าว ขัดขวางการลงทุนของจีนในบริษัทเซมิคอนดักเตอร์สองแห่ง

ผลกระทบทางเศรษฐกิจของการคัดกรอง

ผลกระทบทางเศรษฐกิจของการคัดกรองกลายเป็นสิ่งสำคัญในการทำความเข้าใจกับภูมิหลังของเหตุผลทางการเมืองที่เห็นได้ชัดเหล่านี้สำหรับการคัดกรองการลงทุนภายในของจีนที่เพิ่มขึ้น แม้ว่าจะทดสอบได้ยาก แต่สมมติฐานหนึ่งก็คือว่าการคัดกรองของประเทศเจ้าบ้านอาจทำให้ FDI เย็นลงโดยการเพิ่มต้นทุนทางการเงิน (เช่น ที่เกี่ยวข้องกับการสมัครเพื่อขออนุมัติ) ความล่าช้า และความไม่แน่นอน ซึ่งอาจขจัดความเป็นไปได้ในเชิงพาณิชย์ของข้อเสนอ

สิ่งที่สังเกตได้ง่ายกว่าผลกระทบที่น่าตกใจเล็กน้อยคือผลกระทบของการบล็อกธุรกรรม ซึ่งไม่เพียงแต่เกี่ยวข้องกับนักลงทุนต่างชาติเท่านั้น แต่ยังรวมถึงเป้าหมายการลงทุนในท้องถิ่นด้วย การหยุดข้อเสนอของนักลงทุนต่างชาติในบริษัทในประเทศอาจส่งผลให้บริษัทนั้นต้องระดมทุนโดยมีเงื่อนไขที่ด้อยกว่า โดยต้องแบกรับภาระของผู้ถือหุ้นเดิม ผลกระทบดังกล่าวเกิดขึ้นหลังจากเหรัญญิกชาวออสเตรเลีย ปฏิเสธข้อเสนอของ Baogangซึ่งเป็นกลุ่มการลงทุนของจีน เพื่อถือหุ้นส่วนน้อยใน Northern Minerals Limited

ผลลัพธ์ที่เป็นไปได้อีกประการหนึ่งคืออาจไม่พบผู้ซื้อ/ผู้ให้ทุนรายอื่น ซึ่งนำไปสู่การเลิกกิจการ ตกงาน และการหยุดชะงักของโครงการอันทรงคุณค่า ดังที่เกิดขึ้นหลังจากที่รัฐวิสาหกิจของจีนถอนแผนการเข้าซื้อกิจการ Probuild ซึ่งเห็นได้ชัดว่าเกิดจาก ข้อกังวลด้านความมั่นคงของชาติที่หยิบยกขึ้นมาโดยเหรัญญิกออสเตรเลีย. ตัวอย่างนี้เน้นย้ำถึงความยากลำบากด้านความโปร่งใสในการศึกษาอัตราการปิดกั้นนั้นมีความซับซ้อนเนื่องจากข้อเท็จจริงที่ว่าข้อเสนอมักจะถูกถอนออกก่อนที่กระบวนการคัดกรองจะนำไปสู่การปฏิเสธอย่างเป็นทางการ แต่หลังจากที่นักลงทุนได้รับการบ่งชี้ถึงผลลัพธ์ที่เป็นไปได้นั้น

ความท้าทายที่รับรู้จากการลงทุนของจีนไม่ได้เป็นเพียงแรงจูงใจเดียวในการเข้มงวดนโยบายการคัดกรอง เหตุผลอื่นๆ ได้แก่ การเปลี่ยนผ่านสู่ดิจิทัลและข้อกังวลด้านความเป็นส่วนตัว ความสำคัญที่เพิ่มขึ้นของห่วงโซ่คุณค่าระดับโลก และการแพร่ระบาดของโควิด-19 อย่างต่อเนื่อง การตอบสนองของประเทศต่างๆ ต่อการลงทุนของจีนและการพัฒนาทางเศรษฐกิจและการเมืองอื่นๆ ผ่านการคัดกรอง อาจถูกปรับตามพันธกรณีที่แตกต่างกันภายใต้กฎหมายการลงทุนระหว่างประเทศ

ศักยภาพในการเรียกร้องสนธิสัญญาการลงทุนโดยนักลงทุนชาวจีน

จากข้อมูลของอังค์ถัด จีนบังคับใช้ 106 BIT และสนธิสัญญาอื่นๆ 23 ฉบับที่มีบทบัญญัติด้านการลงทุน (รวม 128 IIA) ซึ่งรวมถึงล่าสุดข้อตกลงพิเศษทางการค้า (PTA) กับกัมพูชา และ RCEP- ระหว่าง 10 รัฐสมาชิกของ สมาคมประชาชาติแห่งเอเชียตะวันออกเฉียงใต้ (อาเซียน) และหุ้นส่วน PTA ห้าแห่งจากทั้งหมดหกแห่งของอาเซียน (ออสเตรเลีย จีน ญี่ปุ่น นิวซีแลนด์ และสาธารณรัฐเกาหลี) ซึ่งทั้งสองอย่างนี้มีผลบังคับใช้ในปี พ.ศ. 2022 นอกจากนี้ สหภาพยุโรปยังได้สรุปการเจรจากับจีนเพื่อ ข้อตกลงที่ครอบคลุมเกี่ยวกับการลงทุน ในตอนท้ายของ 2020

IIA จำนวนมากนี้ เริ่มตั้งแต่ครั้งแรกของจีน BIT กับสวีเดน (ลงนามและมีผลใช้บังคับในปี พ.ศ. 1982) ให้ศักยภาพแก่นักลงทุนชาวจีนในการยื่นข้อเรียกร้องสนธิสัญญาการลงทุนกับประเทศที่คัดกรองข้อเสนอการลงทุนของจีน ความครอบคลุมของการคัดกรองตามบทบัญญัติการลงทุนที่แตกต่างกันนั้นไม่ได้ตรงไปตรงมา ตัวอย่างเช่น ขึ้นอยู่กับขอบเขตบางประการว่าภาระผูกพันที่กำหนดนั้นขยายไปไกลกว่าขั้นตอนก่อนการจัดตั้งหรือไม่ (โดยทั่วไปจะไม่ใช่กรณีของบทบัญญัติเกี่ยวกับการเวนคืนและการปฏิบัติที่ยุติธรรมและเสมอภาค แต่มักไม่เป็นเช่นนั้น สำหรับวินัยที่ไม่เลือกปฏิบัติ เป็นต้น)^[7] อย่างไรก็ตาม แม้ว่าการคัดกรองอาจคาดว่าจะเกิดขึ้นบ่อยที่สุดในส่วนที่เกี่ยวข้องกับการลงทุนในอนาคต แต่ก็อาจเกิดขึ้นสำหรับนักลงทุนปัจจุบันที่ต้องการทำธุรกรรมใหม่ โดยจะต้องปฏิบัติตามภาระผูกพันภายหลังการจัดตั้ง นอกจากนี้ ประเทศต่างๆ เช่น ออสเตรเลีย สหราชอาณาจักร และสหรัฐอเมริกา ค่อนข้างจะอนุญาตให้มีการคัดกรองแบบ “ย้อนหลัง” เมื่อไม่นานมานี้ ในแง่ที่ว่าการลงทุนที่มีอยู่อาจถูกคัดกรอง (เช่น เมื่อมีข้อมูลใหม่เกิดขึ้นหรือสถานการณ์ที่สำคัญเปลี่ยนแปลงไป) การเพิ่มความเสี่ยง ขัดแย้งกับภาระผูกพันในการลงทุนภายหลังการจัดตั้ง

BIT ของแคนาดากับจีน แยกจากทั้งสองอย่าง ISD ก็ได้ และการระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐและรัฐ การตัดสินใจของแคนาดาเกี่ยวกับการรับการลงทุนตามการทบทวนหรือการตรวจสอบความมั่นคงของชาติภายใต้พระราชบัญญัติการลงทุนแคนาดา อย่างไรก็ตาม อนุญาโตตุลาการใน Global Telecom Holding กับแคนาดา แสดงให้เห็นว่าแม้แต่ ไอไอเอ ที่ดูเหมือนจะไม่รวมการตัดสินใจการลงทุนจากต่างประเทศ (เช่น การคัดกรอง) จากขอบเขตของ ISDS (เช่นเดียวกับ BIT ระหว่างอียิปต์และแคนาดา) อาจถูกนำมาใช้กับการตัดสินใจดังกล่าว: ในกรณีนั้น การปฏิเสธที่จะอนุญาตให้มีการซื้อกิจการโดยชาวอียิปต์ บริษัทที่ควบคุมการลงคะแนนเสียงของบริษัทร่วมทุนกับบริษัทในแคนาดา^[8]

การสมัครเพื่อคัดกรองข้อตกลงที่เกี่ยวข้องกับการลงทุนต่างๆ ของออสเตรเลียกับจีนนั้นอยู่ภายใต้ความไม่แน่นอนของเขตอำนาจศาลเพิ่มเติม แม้ว่า RCEP จะไม่มีกลไก ISDS ก็ตาม BIT ลงนามระหว่างทั้งสองประเทศในปี 1988 และ PTA ที่ลงนามในปี 2015 อนุญาตให้ใช้ ISDS ในบางกรณี ข้อตกลงหลังนี้ (เรียกว่า "ChAFTA") มีระเบียบวินัยด้านการลงทุนที่สำคัญเพียงไม่กี่ข้อ และจำกัด ISDS ให้ปฏิบัติต่อระดับชาติเท่านั้น อย่างไรก็ตาม ภายใต้ BIT มีการถกเถียงกันอยู่บ้างว่าค่าเผื่อสำหรับ ISDS เกี่ยวกับ “จำนวนเงินค่าชดเชยที่ต้องชำระ” ภายใต้บทบัญญัติการเวนคืนในมาตรา VIII อาจรวมถึงการพิจารณาว่ามีการเวนคืนเกิดขึ้นจริงหรือไม่ ยิ่งไปกว่านั้น ในการอ่าน BIT ครั้งหนึ่ง ISDS ของจีนได้อ้างสิทธิ์ต่อออสเตรเลียตาม ไอซีไอดี การประชุม อาจขยายไปถึงการละเมิดบทบัญญัติต่างๆ ที่ถูกกล่าวหา^[9]

เห็นได้ชัดว่าประเทศต่างๆ เช่น สหรัฐอเมริกา ที่ไม่มี IIA กับจีน เผชิญกับความเสี่ยงขั้นต่ำในการเรียกร้องสนธิสัญญาการลงทุนที่เกี่ยวข้องกับการคัดกรองการลงทุนของจีน 2020 ข้อตกลง "ระยะที่หนึ่ง" ระหว่างสหรัฐอเมริกาและจีนไม่ส่งผลกระทบต่อการคัดกรองการลงทุนจากต่างประเทศของฝ่ายใดฝ่ายหนึ่ง อย่างไรก็ตาม พันธกรณีระหว่างประเทศอื่น ๆ เช่น ที่เกิดขึ้นภายใต้ องค์การการค้าโลก ข้อตกลง (เช่น เกี่ยวกับการมีอยู่ทางการค้าภายใต้ ข้อตกลงทั่วไปว่าด้วยการค้าบริการ [GATS] หรือข้อกำหนดการปฏิบัติงานภายใต้ ความตกลงว่าด้วยมาตรการการลงทุนที่เกี่ยวข้องกับการค้า) อาจสร้างข้อกังวลต่อการคัดกรองสมาชิก WTO รวมถึงเกี่ยวกับจีนด้วย โอกาสที่จะเกิดข้อพิพาทกับ WTO อาจขึ้นอยู่กับ ตัวอย่างเช่น ขอบเขตข้อผูกพันของ GATS ที่เกี่ยวข้องของสมาชิก และ มฟน การยกเว้น

สรุป

การผงาดขึ้นของจีนในฐานะนักลงทุนภายนอกรายสำคัญในศตวรรษที่ 21 การเปลี่ยนแปลงสถานะทางการเมืองและเศรษฐกิจระดับโลก และการยกระดับนโยบายภายใต้การนำของสี จิ้นผิง มีความสำคัญ แม้จะไม่ใช่เพียงปัจจัยเดียวเท่านั้น ที่เป็นตัวขับเคลื่อนการแพร่กระจายและ การคัดกรองการลงทุนที่เข้มงวดขึ้น โดยเฉพาะในกลุ่มประเทศประชาธิปไตยที่พัฒนาแล้ว นโยบายเหล่านี้ตอบสนองต่อความท้าทายที่รับรู้จากประเทศจีน ในทางกลับกัน มีผลกระทบทางการเมือง เศรษฐกิจ และกฎหมายอย่างกว้างขวาง ในทางการเมือง พวกเขาถูกมองว่าเป็นส่วนหนึ่งของความพยายามที่ประสานกันในวงกว้างขึ้นเพื่อ “โค่นจีนให้ตกต่ำ”; ในบางกรณี สิ่งเหล่านี้มีส่วนทำให้ความสัมพันธ์ทางการฑูตทวิภาคีกับจีนถดถอยลงอย่างมาก ในเชิงเศรษฐกิจ แม้ว่าการวัดผลกระทบของการเพิ่มอุปสรรคต่อการลงทุนของจีนในโครงสร้างพื้นฐานที่สำคัญ เทคโนโลยี และภาคส่วนที่ใช้ข้อมูลส่วนบุคคลจำนวนมากนั้นเป็นเรื่องที่ท้าทาย แต่นักวิจารณ์แย้งว่าต้นทุนนั้นสูงอย่างไม่เป็นสัดส่วน และมีวิธีการจัดการความเสี่ยงที่เกี่ยวข้องกับชาวจีนที่มีประสิทธิภาพมากกว่า การลงทุนโดยตรงจากต่างประเทศ ตามกฎหมาย แม้ว่ากลไกการคัดกรองโดยทั่วไปจะหลีกเลี่ยงการเลือกปฏิบัติอย่างชัดเจนโดยพิจารณาจากแหล่งที่มาของนักลงทุน แต่มรดกของเครือข่ายข้อตกลงการลงทุนระหว่างประเทศที่กว้างขวางก็ก่อให้เกิดความเสี่ยงที่เพิ่มมากขึ้นในการดำเนินคดีระหว่างประเทศในเรื่องที่มีการถกเถียงกันมากขึ้นซึ่งเป็นประโยชน์ต่อชาติที่สำคัญ