Nos últimos anos, a “seleção” de propostas de entrada de investimento estrangeiro proliferou. Mais países em todo o mundo introduziram processos para a revisão de tais propostas, muitas vezes em sectores específicos ou acima de limiares específicos em termos de valor ou proporção de acções, com o potencial de rejeitar investimentos ou permiti-los sujeitos a condições. A base para a revisão está cada vez mais ligada à segurança nacional, embora também estejam em jogo questões mais amplas de interesse público. Vários países com mecanismos de avaliação existentes reviram-nos ou substituíram-nos, normalmente alargando o âmbito dos investimentos passíveis de revisão a áreas adicionais ou limiares mais baixos. O “retorno da análise de investimentos como ferramenta política tem implicações jurídicas, políticas e económicas.

O rastreio continua a ser, em grande parte, uma competência dos países desenvolvidos — com mecanismos introduzidos pela primeira vez na Austrália, no Canadá, no Reino Unido e nos Estados Unidos na década de 1970 — embora também estejam a ocorrer mudanças entre os países em desenvolvimento. UNCTAD lista 29 jurisdições com “FDI leis de triagem”, incluindo a União Europeia, cuja quadro regulamentar que governa (e incentiva) a análise do IDE pelos Estados-Membros entrou em vigor em 2020. A Comissão Europeia identificou recentemente 18 de 27 EU Estados membros com mecanismos de triagem em vigor, três dos quais mecanismos foram introduzidos em 2021, e cinco dos quais países não aparecem na lista da UNCTAD.[4]

Os países em desenvolvimento com mecanismos de rastreio introduzidos recentemente incluem a Índia (2017),[5] África do Sul (2019, embora a alteração relevante ainda não tenha entrado em vigor), e As filipinas (2022). Existem mecanismos estabelecidos no México, na Rússia e na China (desde 2011, com um sistema formal de revisão específico da segurança nacional – que substitui as leis existentes – criado mais recentemente em 2020). Muitos outros países, incluindo o Vietname, têm propostas para introduzir o rastreio.

Direcionamento de investimentos chineses

Os recentes desenvolvimentos e ações de análise parecem ter sido direcionados de forma desproporcional ao investimento chinês, que se espalhou por todo o mundo nas últimas duas décadas, sendo a Europa o destinatário da maior parte. De 2000 a 2021, o stock de IDE da China aumentou 93 vezes, em comparação com um aumento de 5.6 vezes nos stocks globais de IDE durante o mesmo período. Países como a Austrália, o Canadá e os Estados Unidos registaram enormes aumentos no stock de entrada de IDE chinês, com os fluxos a atingirem o pico entre 2016-2017.

Juntamente com o grande volume de investimento chinês, a importância do investimento estrangeiro por parte de empresas chinesas que pertencem ou são controladas pelo Estado levantou preocupações de política externa noutras nações, especialmente em sectores como a energia, os recursos e as telecomunicações.[6] Estas preocupações foram agravadas pela promulgação da Lei da China Lei de Segurança Nacional em 2015 e a Lei Nacional de Inteligência em 2017, bem como o reforço Estratégia de fusão militar-civil isso também foi estabelecido em 2017. Coletivamente, estes podem permitir que indivíduos e empresas sejam cooptados para apoiar a segurança nacional e os objetivos de inteligência do Estado. Estas iniciativas, empreendidas sob a liderança de Xi Jinping, contribuíram para a crescente percepção da China como uma ameaça estratégica às democracias ocidentais e, portanto, para uma maior análise dos investimentos chineses na Austrália, no Canadá, na Europa e nos Estados Unidos. Em particular, impulsionaram inovações nas políticas de rastreio que se concentram em investimentos nas chamadas tecnologias críticas, infraestruturas e setores com utilização intensiva de dados pessoais.

As leis e políticas de rastreio nacionais normalmente não identificam a China pelo nome. Assim, por exemplo, um recente relatório dos EUA Ordem Executiva Presidencial refere-se, em vez disso, a “investimentos que envolvem direta ou indiretamente adversários estrangeiros ou outros países de especial preocupação” como possivelmente representando um “risco inaceitável para a segurança nacional dos Estados Unidos”. Mais especificamente, o despacho reitera a indicação na Lei de Modernização da Revisão do Risco de Investimento Estrangeiro de 2018 de que “[um] factor que o Comité de Investimento Estrangeiro nos Estados Unidos [CFIUS] deve considerar… é que 'os riscos para a segurança nacional podem surgir de investimentos estrangeiros envolvendo “um país de especial preocupação que tenha um objetivo estratégico demonstrado ou declarado de adquirir um tipo de tecnologia crítica ou infraestrutura crítica que afetaria a liderança dos Estados Unidos em áreas relacionadas à segurança nacional”.

O bloqueio dos investimentos chineses, quer no âmbito de mecanismos formais de triagem, como o CFIUS, quer através de outros contextos legislativos, está, no entanto, a tornar-se comum em vários países. Em junho, Itália alegadamente utilizou o seu mecanismo de triagem de IDE para se opor a um investimento de uma empresa chinesa de robótica na empresa italiana Robox. Em Agosto, o Reino Unido utilizou a sua lei de triagem recentemente renovada para impedir empresa de Hong Kong Super Orange ao adquirir a empresa de design eletrônico Pulsic. Em Novembro, o Canadá ordenou que três empresas chinesas se desfizessem de determinados investimentos em empresas minerais críticas, na sequência de revisões de segurança nacional em conformidade com directrizes actualizadas ao abrigo da Lei de Investimento do Canadá. Também em Novembro, a Alemanha alegadamente bloqueou investimentos chineses em duas empresas de semicondutores.

Implicações econômicas da triagem

Os impactos económicos da triagem tornam-se cruciais para serem compreendidos no contexto destas razões ostensivamente políticas para uma melhor triagem do investimento chinês estrangeiro. Embora difícil de testar, uma hipótese é que a análise de um país anfitrião pode reduzir o IDE ao aumentar os custos financeiros (por exemplo, associados ao pedido de aprovação), atrasos e incerteza, eliminando potencialmente a viabilidade comercial de uma proposta.

Um pouco mais fáceis de observar do que esse efeito inibidor são os efeitos do bloqueio de transações, que envolvem não apenas o investidor estrangeiro, mas também o alvo de investimento local. Impedir uma proposta de um investidor estrangeiro numa empresa nacional pode levar a que essa empresa tenha de angariar fundos em condições menos favoráveis, à custa dos actuais accionistas. Tal efeito foi observado após o tesoureiro australiano rejeitou uma proposta de Baogang, um grupo de investimento chinês, para adquirir uma participação minoritária na Northern Minerals Limited.

Outro resultado possível é que um comprador/financiador alternativo possa não ser encontrado, levando à liquidação, perda de empregos e interrupção de projetos valiosos, como ocorreu depois que uma empresa estatal chinesa retirou a aquisição planejada da Probuild, aparentemente devido a preocupações de segurança nacional levantadas pelo Tesoureiro Australiano. Este exemplo realça as dificuldades de transparência, na medida em que o estudo da taxa de bloqueio é complicado pelo facto de as propostas serem frequentemente retiradas antes do processo de análise ter levado a uma rejeição formal, mas depois de o investidor ter recebido indicações desse resultado provável.

O aparente desafio do investimento chinês não é a única motivação para o reforço das políticas de triagem. Outras razões incluem a digitalização e preocupações relacionadas com a privacidade, a importância crescente das cadeias de valor globais e a contínua pandemia de COVID-19. As respostas dos países ao investimento chinês e a outros desenvolvimentos económicos e políticos, através da triagem, também podem ter sido moduladas pelas suas diferentes obrigações ao abrigo do direito internacional de investimento.

Potencial para reivindicações de tratados de investimento por parte de investidores chineses

De acordo com a UNCTAD, a China tem em vigor 106 BIT e 23 outros tratados com disposições sobre investimento (coletivamente, 128 AII). Estes incluem, mais recentemente, um acordo comercial preferencial (PTA) com o Camboja, e o CJPE—entre os 10 estados membros do Associação das Nações do Sudeste Asiático (ASEAN) e cinco dos seis parceiros do PTA da ASEAN (Austrália, China, Japão, Nova Zelândia e República da Coreia) – ambos os quais entraram em vigor em 2022. Além disso, a União Europeia concluiu negociações com a China para um Acordo Abrangente de Investimento no final de 2020.

Este grande volume de AII, começando pelo primeiro BIT com a Suécia (assinado e entrou em vigor em 1982), oferece potencial para os investidores chineses apresentarem reivindicações de tratados de investimento contra países que examinam propostas de investimento chinesas. A cobertura da análise por diferentes disposições de investimento não é simples, por exemplo, dependendo, em certa medida, de uma determinada obrigação se estender para além da fase de pré-estabelecimento (o que geralmente não é o caso das disposições sobre expropriação e tratamento justo e equitativo; nem sempre é o caso para disciplinas de não discriminação, por exemplo).[7] No entanto, embora se possa esperar que a triagem ocorra com maior frequência no que diz respeito a investimentos potenciais, também pode surgir para um investidor existente que pretenda realizar uma nova transacção, de modo que serão aplicadas obrigações pós-estabelecimento. Além disso, países como a Austrália, o Reino Unido e os Estados Unidos permitiram, há relativamente pouco tempo, uma análise “retrospectiva”, no sentido de que os investimentos existentes podem ser analisados ​​(por exemplo, quando surgem novas informações ou se alteram as circunstâncias materiais), aumentando o risco de conflito com obrigações de investimento pós-estabelecimento.

BIT do Canadá com a China exclui de ambos ISDS e decisões canadenses de solução de disputas entre estados relativas à admissão de um investimento de acordo com a revisão ou revisão de segurança nacional sob a Lei de Investimento do Canadá. Contudo, a arbitragem em Global Telecom Holding v. Canadá demonstra que mesmo um IIA que parece excluir decisões de investimento estrangeiro (isto é, triagem) do âmbito do ISDS (como acontece com o BIT entre o Egipto e o Canadá) pode ser considerada aplicável a tal decisão: nesse caso, uma recusa em permitir a aquisição por um egípcio empresa de controle de voto de uma joint venture com uma empresa canadense.[8]

A aplicação da análise dos vários acordos relacionados com investimentos da Austrália com a China está sujeita a novas incertezas jurisdicionais. Embora o RCEP não possua mecanismo ISDS, tanto o BIT assinado entre os dois países em 1988 e o PTA assinado em 2015 permitem o ISDS em determinadas circunstâncias. Este último acordo (conhecido como “ChAFTA”) contém poucas disciplinas de investimento substantivas e restringe o ISDS ao tratamento nacional. Contudo, no âmbito do BIT, existe algum debate sobre se o subsídio para ISDS relativamente ao “montante da compensação a pagar” ao abrigo da disposição de expropriação no Artigo VIII pode abranger uma determinação se uma expropriação realmente ocorreu. Além disso, numa leitura do BIT, as reivindicações chinesas do ISDS contra a Austrália nos termos do ICSID Convenção poderia estender-se à alegada violação de uma série de disposições.[9]

Países como os Estados Unidos que não têm AII com a China enfrentam obviamente riscos mínimos de reivindicação de um tratado de investimento no que diz respeito à análise dos investimentos chineses. O 2020 Acordo de “Fase Um” entre os Estados Unidos e a China não afecta a análise de qualquer uma das partes relativamente à entrada de investimento estrangeiro. No entanto, outras obrigações internacionais, como as decorrentes do OMC acordos (por exemplo, com relação à presença comercial sob o Acordo Geral sobre Comércio de Serviços [GATS] ou requisitos de desempenho sob o Acordo sobre Medidas de Investimento Relacionadas ao Comércio) poderá suscitar preocupações relativamente à análise dos membros da OMC, nomeadamente no que diz respeito à China. O potencial para uma disputa no âmbito da OMC pode depender, por exemplo, do âmbito dos compromissos relevantes do GATS do Membro e NMF isenções.

Conclusões

A ascensão da China como um importante investidor externo no século XXI, a transformação do seu estatuto político e económico global e a escalada da sua política sob a liderança de Xi Jinping foram factores significativos - embora não os únicos - da propagação e reforço da análise do investimento, especialmente entre as democracias desenvolvidas. Estas respostas políticas ao desafio percebido da China, por sua vez, têm extensas implicações políticas, económicas e jurídicas. Politicamente, têm sido vistos na China como parte de uma tentativa mais ampla e coordenada de “manter a China sob controle”; em casos específicos, contribuíram para deteriorações acentuadas nas relações diplomáticas bilaterais com a China. Economicamente, embora seja um desafio medir o impacto do aumento de barreiras ao investimento chinês em infra-estruturas críticas, tecnologia e sectores com utilização intensiva de dados pessoais, os críticos argumentam que os custos têm sido desproporcionalmente elevados e que existem formas mais eficazes de gerir os riscos associados aos investimentos chineses. IDE. Legalmente, embora os mecanismos de triagem geralmente evitem a discriminação explícita com base na origem do investidor, o legado de uma extensa rede de acordos de investimento internacionais cria riscos crescentes de litígios internacionais sobre questões cada vez mais controversas de interesse nacional vital.