W ostatnich latach nasiliło się „kontrolowanie” propozycji napływu inwestycji zagranicznych. Więcej krajów na całym świecie wprowadziło procesy przeglądu takich propozycji, często w określonych sektorach lub powyżej określonych progów pod względem wartości lub proporcji udziałów, z możliwością odrzucenia inwestycji lub zezwolenia na nie pod pewnymi warunkami. Podstawą przeglądu jest w coraz większym stopniu powiązanie z bezpieczeństwem narodowym, chociaż w grę wchodzą także szersze kwestie interesu publicznego. Kilka krajów posiadających istniejące mechanizmy monitorowania zmieniło je lub zastąpiło, zazwyczaj poszerzając zakres podlegających przeglądowi inwestycji o dodatkowe obszary lub niższe progi. „Powrót monitorowania inwestycji jako narzędzia polityki ma konsekwencje prawne, polityczne i gospodarcze.

Badania przesiewowe pozostają w dużej mierze domeną krajów rozwiniętych – mechanizmy wprowadzono po raz pierwszy w Australii, Kanadzie, Wielkiej Brytanii i Stanach Zjednoczonych w latach 1970. XX w. – chociaż zmiany zachodzą także w krajach rozwijających się. UNCTAD wymienia 29 jurysdykcji z „BIZ prawa ekranowe”, w tym Unię Europejską, której Ramy prawne regulujące (i zachęcające) monitorowanie BIZ przez państwa członkowskie weszły w życie w 2020 r. Komisja Europejska niedawno stwierdziła Wybierz strone EU kraje członkowskie z wprowadzonymi mechanizmami monitorowania, z czego trzy mechanizmy wprowadzono w 2021 r., a pięć z nich nie figuruje na liście UNCTAD.[4]

Do krajów rozwijających się, w których niedawno wprowadzono mechanizmy kontroli, należą Indie (2017 r.),[5] RPA (2019 r., choć stosowna nowelizacja nie weszła jeszcze w życie), oraz Filipiny (2022). W Meksyku, Rosji i Chinach istnieją ustalone mechanizmy (od 2011 r. wraz z formalnym systemem przeglądu dotyczącym bezpieczeństwa narodowego – zastępującym istniejące przepisy – utworzonym niedawno w 2020 r.). Wiele innych krajów, w tym Wietnam, ma propozycje wprowadzenia badań przesiewowych.

Targetowanie chińskich inwestycji

Wydaje się, że ostatnie wydarzenia i działania w zakresie monitorowania były w nieproporcjonalny sposób skierowane na chińskie inwestycje, które rozprzestrzeniły się na całym świecie w ciągu ostatnich dwóch dekad, a Europa była odbiorcą największej ich części. W latach 2000–2021 wielkość BIZ wypływających z Chin wzrosła 93-krotnie w porównaniu z 5.6-krotnym wzrostem globalnych wartości BIZ w tym samym okresie. Kraje takie jak Australia, Kanada i Stany Zjednoczone odnotowały ogromny wzrost wartości napływających chińskich BIZ, przy czym szczyt napływu przypadał na lata 2016–2017.

Oprócz dużego wolumenu chińskich inwestycji znaczenie inwestycji zagranicznych chińskich przedsiębiorstw będących własnością państwa lub kontrolowanych przez państwo wzbudziło obawy dotyczące polityki zagranicznej w innych krajach, szczególnie w sektorach takich jak energia, zasoby i telekomunikacja.[6] Obawy te spotęgowały wprowadzenie w życie chińskiego rozporządzenia Prawo bezpieczeństwa narodowego w 2015 r. i ustawę o wywiadach krajowych w 2017 r., a także wzmocnioną Strategia fuzji wojskowo-cywilnej określono to również w 2017 r. Łącznie mogą one umożliwić dokooptowanie osób fizycznych i korporacji do wspierania celów państwa w zakresie bezpieczeństwa narodowego i wywiadu. Inicjatywy te, podejmowane pod przywództwem Xi Jinpinga, przyczyniły się do rosnącego postrzegania Chin jako strategicznego zagrożenia dla zachodnich demokracji, a tym samym do wzmożonej kontroli chińskich inwestycji w Australii, Kanadzie, Europie i Stanach Zjednoczonych. W szczególności przyczyniły się do wprowadzenia innowacji w polityce monitorowania, które koncentrują się na inwestycjach w tak zwane technologie krytyczne, infrastrukturę i sektory intensywnie wykorzystujące dane osobowe.

Krajowe przepisy i zasady dotyczące kontroli zazwyczaj nie identyfikują Chin po nazwie. Tak na przykład niedawny USA Prezydencki dekret wykonawczy zamiast tego odnosi się do „inwestycji, w które bezpośrednio lub pośrednio angażują się zagraniczni przeciwnicy lub inne kraje wzbudzające szczególne obawy”, jako mogących stwarzać „niedopuszczalne ryzyko dla bezpieczeństwa narodowego Stanów Zjednoczonych”. W szczególności w postanowieniu powtórzono wskazanie zawarte w ustawie o modernizacji przeglądu ryzyka inwestycji zagranicznych z 2018 r., że „[jednym] czynnikiem do rozważenia przez Komisję ds. Inwestycji Zagranicznych w Stanach Zjednoczonych [CFIUS] […] jest to, że„ ryzyko dla bezpieczeństwa narodowego może wynikać z inwestycje zagraniczne obejmujące „kraj budzący szczególne obawy, który wykazał lub zadeklarował cel strategiczny polegający na nabyciu typu technologii krytycznej lub infrastruktury krytycznej, który miałby wpływ na przywództwo Stanów Zjednoczonych w obszarach związanych z bezpieczeństwem narodowym.”

Blokowanie chińskich inwestycji, czy to w ramach formalnych mechanizmów kontroli, takich jak CFIUS, czy w innych kontekstach legislacyjnych, staje się jednak powszechne w wielu krajach. W czerwcu Włochy podobno wykorzystał swój mechanizm kontroli BIZ, aby sprzeciwić się inwestycji chińskiej firmy zajmującej się robotyką we włoskiej firmie Robox. W sierpniu Wielka Brytania skorzystała ze swojego niedawno znowelizowane prawo dotyczące badań przesiewowych do zapobiec firmie z Hongkongu Super Orange po przejęciu firmy zajmującej się projektowaniem elektroniki Pulsic. W listopadzie Kanada nakazała trzem chińskim przedsiębiorstwom zbycie się niektórych inwestycji w kluczowych przedsiębiorstwach zajmujących się minerałami w następstwie przeglądów bezpieczeństwa narodowego przeprowadzonych na podstawie zaktualizowanych wytycznych na mocy Ustawa o inwestycjach kanadyjskich. Również w listopadzie w Niemczech podobno zablokował chińskie inwestycje w dwie firmy produkujące półprzewodniki.

Ekonomiczne implikacje badań przesiewowych

Zrozumienie ekonomicznych skutków monitorowania staje się kluczowe w kontekście tych rzekomo politycznych powodów wzmożonego monitorowania przychodzących chińskich inwestycji. Choć trudna do przetestowania, jedna z hipotez głosi, że weryfikacja kraju przyjmującego może schłodzić BIZ poprzez zwiększenie kosztów finansowych (np. związanych z ubieganiem się o zatwierdzenie), opóźnień i niepewności, potencjalnie eliminując opłacalność komercyjną propozycji.

Nieco łatwiejsze do zaobserwowania niż taki efekt mrożący są skutki blokowania transakcji, które dotyczą nie tylko inwestora zagranicznego, ale także lokalnego celu inwestycyjnego. Wstrzymanie propozycji inwestora zagranicznego w spółce krajowej może skutkować koniecznością pozyskania przez tę spółkę środków na mniej korzystnych warunkach, kosztem dotychczasowych akcjonariuszy. Taki efekt zaobserwowano po australijskim skarbniku odrzucił propozycję Baoganga, chińskiej grupy inwestycyjnej, do przejęcia mniejszościowego pakietu udziałów w Northern Minerals Limited.

Innym możliwym skutkiem może być brak znalezienia alternatywnego nabywcy/fundatora, co doprowadzi do likwidacji, utraty miejsc pracy i zakłócenia wartościowych projektów, jak miało to miejsce po wycofaniu się chińskiego przedsiębiorstwa państwowego z planowanego przejęcia Probuild, najwyraźniej ze względu na obaw związanych z bezpieczeństwem narodowym podniesionych przez australijskiego skarbnika. Przykład ten uwydatnia trudności w zakresie przejrzystości, ponieważ badanie wskaźnika blokowania komplikuje fakt, że wnioski są często wycofywane, zanim proces przeglądu doprowadził do formalnego odrzucenia, ale po otrzymaniu przez inwestora wskazówek co do prawdopodobnego wyniku.

Postrzegane wyzwanie, jakie stanowią chińskie inwestycje, nie jest jedyną motywacją do zaostrzenia polityki monitorowania. Inne przyczyny obejmują cyfryzację i związane z nią obawy dotyczące prywatności, rosnące znaczenie globalnych łańcuchów wartości oraz utrzymującą się pandemię Covid-19. Reakcje krajów na chińskie inwestycje oraz inne wydarzenia gospodarcze i polityczne, poddane kontroli, mogły również być kształtowane przez różne obowiązki wynikające z międzynarodowego prawa inwestycyjnego.

Potencjał roszczeń chińskich inwestorów z tytułu traktatu inwestycyjnego

Według UNCTAD Chiny obowiązują 106 BIT-ów i 23 inne traktaty zawierające postanowienia dotyczące inwestycji (łącznie 128 umów IIA). Należą do nich ostatnio preferencyjna umowa handlowa (PTA) z Kambodżą oraz RCEP—między 10 państwami członkowskimi Stowarzyszenie Narodów Azji Południowo-Wschodniej (ASEAN) oraz pięciu z sześciu partnerów ASEAN w ramach PTA (Australia, Chiny, Japonia, Nowa Zelandia i Republika Korei) – obydwa porozumienia weszły w życie w 2022 r. Ponadto Unia Europejska zakończyła negocjacje z Chinami w sprawie Kompleksowa umowa inwestycyjna Na koniec 2020.

Ta duża liczba umów międzyinstytucjonalnych, począwszy od pierwszej w Chinach BIT ze Szwecją (podpisana i weszła w życie w 1982 r.), zapewnia chińskim inwestorom możliwość wnoszenia roszczeń z tytułu traktatów inwestycyjnych przeciwko krajom sprawdzającym chińskie propozycje inwestycyjne. Objęcie monitoringu różnymi przepisami inwestycyjnymi nie jest proste, zależy np. w pewnym stopniu od tego, czy dany obowiązek wykracza poza etap przed założeniem spółki (co nie ma miejsca w przypadku przepisów dotyczących wywłaszczenia oraz sprawiedliwego i równego traktowania; nie zdarza się to często na przykład w przypadku dyscyplin niedyskryminacyjnych).[7] Jednakże chociaż można oczekiwać, że kontrola będzie przeprowadzana najczęściej w odniesieniu do potencjalnych inwestycji, może ona również mieć miejsce w przypadku istniejącego inwestora chcącego przeprowadzić nową transakcję, w przypadku której zastosowanie będą miały obowiązki po utworzeniu spółki. Co więcej, kraje takie jak Australia, Wielka Brytania i Stany Zjednoczone stosunkowo niedawno zezwoliły na kontrolę „retrospektywną” w tym sensie, że istniejące inwestycje mogłyby zostać poddane kontroli (na przykład w przypadku pojawienia się nowych informacji lub zmiany istotnych okoliczności), zwiększając ryzyko konfliktu z obowiązkami inwestycyjnymi po założeniu spółki.

Kanada BIT z Chinami wyklucza jedno i drugie ISDS oraz rozstrzyganie sporów między stanami a stanami Kanadyjskie decyzje dotyczące dopuszczenia inwestycji na podstawie przeglądu lub przeglądu bezpieczeństwa narodowego zgodnie z kanadyjską ustawą o inwestycjach. Jednakże arbitraż w Global Telecom Holding przeciwko Kanadzie pokazuje, że nawet IIA które wydaje się wykluczać decyzje dotyczące inwestycji zagranicznych (tzn. monitorowania) z zakresu ISDS (podobnie jak BIT zawarty pomiędzy Egiptem a Kanadą), można uznać za mające zastosowanie do takiej decyzji: w takim przypadku odmowa zezwolenia na przejęcie przez egipskiego spółka posiadająca kontrolę głosu we wspólnym przedsięwzięciu ze spółką kanadyjską.[8]

Stosowanie kontroli różnych umów inwestycyjnych Australii z Chinami jest przedmiotem dalszej niepewności jurysdykcyjnej. Chociaż RCEP nie ma mechanizmu ISDS, zarówno BIT podpisana między obydwoma krajami w 1988 r. i PTA podpisana w 2015 r. umożliwiają w pewnych okolicznościach ISDS. Ta ostatnia umowa (znana jako „ChAFTA”) zawiera niewiele merytorycznych dyscyplin inwestycyjnych i ogranicza ISDS do traktowania narodowego. Jednakże w ramach BIT toczy się debata na temat tego, czy dodatek na rzecz ISDS dotyczący „wysokości należnego odszkodowania” na mocy postanowienia dotyczącego wywłaszczenia zawartego w art. VIII może obejmować ustalenie, czy wywłaszczenie faktycznie miało miejsce. Ponadto, po jednym czytaniu BIT-u, chińskie roszczenia ISDS przeciwko Australii na podstawie art ICSID Konwencja może obejmować zarzucane naruszenie szeregu przepisów.[9]

Kraje takie jak Stany Zjednoczone, które nie zawarły porozumienia międzyrządowego z Chinami, są w oczywisty sposób narażone na minimalne ryzyko roszczeń z tytułu traktatu inwestycyjnego w odniesieniu do monitorowania chińskich inwestycji. Rok 2020 Porozumienie „Faza pierwsza”. między Stanami Zjednoczonymi a Chinami nie ma wpływu na monitorowanie napływających inwestycji zagranicznych przez którąkolwiek ze stron. Jednakże inne zobowiązania międzynarodowe, takie jak te wynikające z ust WTO umów (np. w zakresie obecności handlowej w ramach Układ ogólny w sprawie handlu usługami [GATS] lub wymagania dotyczące wydajności zgodnie z Porozumienie w sprawie środków dotyczących inwestycji związanych z handlem) mogłoby budzić obawy w zakresie kontroli członków WTO, w tym w odniesieniu do Chin. Potencjał sporu w WTO może zależeć na przykład od zakresu odpowiednich zobowiązań Członka w ramach GATS oraz KNU zwolnienia.

wnioski

Wzrost pozycji Chin jako ważnego inwestora zewnętrznego w XXI wieku, zmiana ich globalnego statusu politycznego i gospodarczego oraz eskalacja polityki pod przywództwem Xi Jinpinga były znaczącymi – choć nie jedynymi – czynnikami napędzającymi rozprzestrzenianie się i zaostrzenie kontroli inwestycji, szczególnie w rozwiniętych demokracjach. Te reakcje polityczne na postrzegane wyzwanie ze strony Chin mają z kolei rozległe implikacje polityczne, gospodarcze i prawne. Z politycznego punktu widzenia były one postrzegane w Chinach jako część szerszej, skoordynowanej próby „utrzymania Chin w ryzach”; w konkretnych przypadkach przyczyniły się do gwałtownego pogorszenia dwustronnych stosunków dyplomatycznych z Chinami. Z ekonomicznego punktu widzenia, chociaż pomiar wpływu podnoszenia barier dla chińskich inwestycji w infrastrukturę krytyczną, technologię i sektory intensywnie korzystające z danych osobowych stanowi wyzwanie, krytycy twierdzą, że koszty są nieproporcjonalnie wysokie i że istnieją skuteczniejsze sposoby zarządzania ryzykiem związanym z chińskimi BIZ. Z prawnego punktu widzenia, chociaż mechanizmy kontroli zasadniczo unikają wyraźnej dyskryminacji ze względu na pochodzenie inwestorów, dziedzictwo rozległej sieci międzynarodowych umów inwestycyjnych stwarza rosnące ryzyko międzynarodowych sporów sądowych w coraz bardziej kontrowersyjnych kwestiach o żywotnym interesie narodowym.