De afgelopen jaren is de ‘screening’ van voorstellen voor binnenkomende buitenlandse investeringen toegenomen. Meer landen over de hele wereld hebben processen ingevoerd voor de herziening van dergelijke voorstellen, vaak in bepaalde sectoren of boven bepaalde drempels in termen van waarde of aandelenaandeel, met de mogelijkheid om investeringen af te wijzen of deze onder voorwaarden toe te staan. De basis voor de herziening wordt steeds meer gekoppeld aan de nationale veiligheid, hoewel ook bredere publieke belangen een rol spelen. Verschillende landen met bestaande screeningmechanismen hebben deze herzien of vervangen, waardoor de reikwijdte van toetsbare investeringen doorgaans is uitgebreid naar extra gebieden of lagere drempels. De “screening op rendement op investeringen als beleidsinstrument heeft juridische, politieke en economische implicaties.
Screening blijft grotendeels het domein van de ontwikkelde landen – met mechanismen die voor het eerst werden geïntroduceerd in Australië, Canada, het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten in de jaren zeventig – hoewel er ook verschuivingen plaatsvinden tussen de ontwikkelingslanden. UNCTAD vermeldt 29 rechtsgebieden met “FDI screeningwetten”, inclusief de Europese Unie, waarvan regelgevingskader Het reguleren (en aanmoedigen) van de screening van buitenlandse directe investeringen door de lidstaten werd in 2020 van kracht. De Europese Commissie heeft dit onlangs vastgesteld 18 van 27 EU lidstaten Er zijn screeningmechanismen ingevoerd, waarvan er drie in 2021 zijn ingevoerd, en waarvan er vijf niet op de UNCTAD-lijst staan.[4]
Ontwikkelingslanden met recent geïntroduceerde screeningmechanismen zijn onder meer India (2017),[5] Zuid-Afrika (2019, hoewel de betreffende wijziging nog niet van kracht is geworden), en de Filipijnen (2022). In Mexico, Rusland en China bestaan gevestigde mechanismen (sinds 2011, met een formeel nationaal veiligheidsspecifiek beoordelingssysteem – dat de bestaande wetten vervangt – recentelijk in 2020 in het leven geroepen). Veel andere landen, waaronder Vietnam, hebben voorstellen om screening in te voeren.
Targeting van Chinese investeringen
Recente screeningsontwikkelingen en -acties lijken disproportioneel gericht te zijn geweest op Chinese investeringen, die zich de afgelopen twintig jaar over de hele wereld hebben verspreid, waarbij Europa het grootste aandeel heeft ontvangen. Van 2000 tot 2021 is China's buitenlandse directe buitenlandse investeringen 93 keer zo groot geworden, vergeleken met een 5.6 keer zo grote toename van de mondiale buitenlandse directe investeringen in dezelfde periode. Landen als Australië, Canada en de Verenigde Staten zagen allemaal een enorme toename van de binnenlandse buitenlandse directe investeringen uit China, waarbij de instroom in de periode 2016-2017 een piek bereikte.
Naast het grote volume aan Chinese investeringen heeft het belang van buitenlandse investeringen door Chinese ondernemingen die eigendom zijn van of gecontroleerd worden door de staat aanleiding gegeven tot bezorgdheid over het buitenlands beleid in andere landen, vooral in sectoren als energie, hulpbronnen en telecommunicatie.[6] Deze zorgen zijn nog groter geworden door de invoering van de Chinese wetgeving Nationale veiligheidswet in 2015 en Nationale inlichtingenwet in 2017, evenals de verbeterde Militair-civiele fusiestrategie dat werd ook in 2017 uiteengezet. Gezamenlijk kunnen deze het mogelijk maken dat individuen en bedrijven worden gecoöpteerd om de nationale veiligheids- en inlichtingendoelstellingen van de staat te ondersteunen. Deze initiatieven, ondernomen onder leiding van Xi Jinping, hebben bijgedragen aan de groeiende perceptie van China als een strategische bedreiging voor de westerse democratieën en daarmee aan de toegenomen screening van Chinese investeringen in Australië, Canada, Europa en de Verenigde Staten. In het bijzonder hebben zij innovaties in het screeningbeleid aangestuurd die zich richten op investeringen in zogenoemde kritieke technologieën, infrastructuur en persoonlijke data-intensieve sectoren.
Binnenlandse screeningwetten en -beleidslijnen identificeren China doorgaans niet bij naam. Zo bijvoorbeeld een recente VS Presidentieel uitvoerend bevel verwijst in plaats daarvan naar ‘investeringen waarbij buitenlandse tegenstanders of andere landen van bijzonder belang betrokken zijn’ die mogelijk een ‘onaanvaardbaar risico voor de nationale veiligheid van de Verenigde Staten’ vormen. Meer specifiek herhaalt het bevel de indicatie in de Foreign Investment Risk Review Modernization Act van 2018 dat “[een] factor die de Committee on Foreign Investment in the United States [CFIUS] moet overwegen … is dat ‘nationale veiligheidsrisico’s kunnen voortkomen uit buitenlandse investeringen waarbij “een land van bijzonder belang betrokken is dat een aangetoond of verklaard strategisch doel heeft om een soort kritieke technologie of kritieke infrastructuur te verwerven die het leiderschap van de Verenigde Staten op gebieden die verband houden met de nationale veiligheid zou aantasten.”
Het blokkeren van Chinese investeringen, hetzij binnen formele screeningmechanismen zoals CFIUS, hetzij via andere wetgevende contexten, wordt niettemin in veel landen gemeengoed. In juni, Italië naar verluidt gebruikte zijn FDI-screeningmechanisme om zich te verzetten tegen een investering van een Chinees roboticabedrijf in het Italiaanse bedrijf Robox. In augustus maakte Groot-Brittannië er gebruik van onlangs vernieuwde screeningswet naar voorkomen dat Hong Kong bedrijf Super Orange van de overname van elektronisch ontwerpbedrijf Pulsic. In november gaf Canada drie Chinese bedrijven de opdracht om bepaalde investeringen in cruciale minerale bedrijven af te stoten, na evaluaties van de nationale veiligheid op grond van bijgewerkte richtlijnen onder de Investeringswet Canada. Ook in november, Duitsland naar verluidt blokkeerde Chinese investeringen in twee halfgeleiderbedrijven.
Economische implicaties van screening
De economische gevolgen van screening worden van cruciaal belang om te begrijpen tegen de achtergrond van deze ogenschijnlijk politieke redenen voor een betere screening van binnenkomende Chinese investeringen. Hoewel moeilijk te testen, is één hypothese dat de screening van een gastland de buitenlandse directe investeringen kan afremmen door de financiële kosten (bijvoorbeeld in verband met het aanvragen van goedkeuring), vertragingen en onzekerheid te vergroten, waardoor de commerciële levensvatbaarheid van een voorstel mogelijk wordt geëlimineerd.
Iets gemakkelijker waar te nemen dan een dergelijk afschrikkend effect zijn de effecten van het blokkeren van transacties, waarbij niet alleen de buitenlandse investeerder betrokken is, maar ook de lokale investeringsdoelstelling. Het tegenhouden van een voorstel van een buitenlandse investeerder in een binnenlands bedrijf kan ertoe leiden dat dat bedrijf tegen minder gunstige voorwaarden geld moet ophalen, ten koste van de bestaande aandeelhouders. Een dergelijk effect werd gezien na de Australische penningmeester verwierp een voorstel van Baogang, een Chinese investeringsgroep, gaat een minderheidsbelang nemen in Northern Minerals Limited.
Een andere mogelijke uitkomst is dat er mogelijk geen alternatieve koper/financier wordt gevonden, wat leidt tot liquidatie, verlies van banen en verstoring van waardevolle projecten, zoals gebeurde nadat een Chinees staatsbedrijf zijn geplande overname van Probuild had ingetrokken, kennelijk als gevolg van bezorgdheid over de nationale veiligheid, geuit door de Australische penningmeester. Dit voorbeeld wijst op problemen met de transparantie, omdat het bestuderen van het blokkeringspercentage wordt bemoeilijkt door het feit dat voorstellen vaak worden ingetrokken voordat het screeningproces tot een formele afwijzing heeft geleid, maar nadat de investeerder aanwijzingen heeft ontvangen over dat waarschijnlijke resultaat.
De waargenomen uitdaging van Chinese investeringen is niet de enige motivatie voor het aanscherpen van het screeningsbeleid. Andere redenen zijn onder meer de digitalisering en de daarmee samenhangende privacyproblemen, het toenemende belang van mondiale waardeketens en de aanhoudende COVID-19-pandemie. De reacties van landen op Chinese investeringen en andere economische en politieke ontwikkelingen, door middel van screening, kunnen ook zijn gemoduleerd door hun verschillende verplichtingen op grond van het internationale investeringsrecht.
Potentieel voor claims op investeringsverdragen door Chinese investeerders
Volgens UNCTAD heeft China 106 BIT's en 23 andere verdragen met investeringsbepalingen van kracht (gezamenlijk 128 IIA's). Deze omvatten, meest recentelijk, een preferentiële handelsovereenkomst (PTA) met Cambodja, en de RCEP–tussen de tien lidstaten van de Associatie van Zuidoost-Aziatische Landen (ASEAN) en vijf van de zes PTA-partners van ASEAN (Australië, China, Japan, Nieuw-Zeeland en de Republiek Korea) – die beide in 2022 in werking zijn getreden. Bovendien heeft de Europese Unie de onderhandelingen met China afgerond over een Alomvattende overeenkomst inzake investeringen Aan het eind van 2020.
Dit grote aantal IIA's, te beginnen met China's eerste BIT met Zweden (ondertekend en in 1982 in werking getreden), biedt mogelijkheden voor Chinese investeerders om investeringsverdragsclaims in te dienen tegen landen die Chinese investeringsvoorstellen screenen. De dekking van screening door verschillende investeringsbepalingen is niet eenvoudig, bijvoorbeeld, en hangt tot op zekere hoogte af van de vraag of een bepaalde verplichting verder reikt dan de fase vóór de vestiging (in het algemeen niet het geval voor bepalingen over onteigening en eerlijke en billijke behandeling; niet vaak het geval voor bijvoorbeeld non-discriminatiedisciplines).[7] Hoewel verwacht mag worden dat screening het vaakst zal plaatsvinden met betrekking tot toekomstige beleggingen, kan dit ook voorkomen bij een bestaande belegger die een nieuwe transactie wil uitvoeren, zodat verplichtingen na de vestiging van toepassing zullen zijn. Bovendien hebben landen als Australië, het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten relatief recentelijk ‘retrospectieve’ screening toegestaan, in die zin dat bestaande investeringen kunnen worden gescreend (bijvoorbeeld wanneer er nieuwe informatie ontstaat of materiële omstandigheden veranderen), waardoor het risico toeneemt. van conflict met de investeringsverplichtingen na de oprichting.
Canada's BIT met China sluit beide uit ISDS en beslechting van geschillen tussen staten en staten Canadese beslissingen met betrekking tot de toelating van een investering op grond van een herziening of een nationale veiligheidsbeoordeling onder de Investment Canada Act. Echter, de arbitrage in Global Telecom Holding tegen Canada toont aan dat zelfs een IIA dat besluiten inzake buitenlandse investeringen (dat wil zeggen screening) lijkt uit te sluiten van de reikwijdte van ISDS (zoals de BIT tussen Egypte en Canada) van toepassing kan worden geacht op een dergelijk besluit: in dat geval kan een weigering om de overname door een Egyptenaar toe te staan onderneming die stemcontrole uitoefent over een joint venture met een Canadese onderneming.[8]
De toepassing op screening van de verschillende investeringsgerelateerde overeenkomsten van Australië met China is onderworpen aan verdere rechtsonzekerheid. Hoewel RCEP geen ISDS-mechanisme heeft, hebben zowel de BIT ondertekend tussen de twee landen in 1988 en de PTA ondertekend in 2015 maken ISDS onder bepaalde omstandigheden mogelijk. Deze laatste overeenkomst (bekend als “ChAFTA”) bevat weinig inhoudelijke beleggingsdisciplines en beperkt ISDS tot nationale behandeling. Onder de BIT bestaat er echter enige discussie over de vraag of de vergoeding voor ISDS met betrekking tot “het bedrag van de te betalen compensatie” onder de onteigeningsbepaling in artikel VIII een vaststelling kan inhouden of er daadwerkelijk een onteigening heeft plaatsgevonden. Bovendien claimen Chinese ISDS, volgens één lezing van de BIT, tegen Australië op grond van de ICSID Conventie kan zich uitstrekken tot vermeende schending van een reeks bepalingen.[9]
Landen als de Verenigde Staten die geen IIA met China hebben, lopen uiteraard minimale risico's op een claim op een investeringsverdrag met betrekking tot de screening van Chinese investeringen. De 2020 “Fase Eén”-overeenkomst tussen de Verenigde Staten en China heeft geen invloed op de screening van binnenkomende buitenlandse investeringen door beide partijen. Andere internationale verplichtingen, zoals die welke voortvloeien uit WTO overeenkomsten (bijvoorbeeld met betrekking tot commerciële aanwezigheid onder de Algemene Overeenkomst inzake de handel in diensten [GATS] of prestatie-eisen onder de Overeenkomst inzake handelsgerelateerde investeringsmaatregelen) zou aanleiding kunnen geven tot bezorgdheid bij de screening van WTO-leden, ook met betrekking tot China. De kans op een WTO-geschil zou bijvoorbeeld kunnen afhangen van de reikwijdte van de relevante GATS-verplichtingen van het lid en MFN vrijstellingen.
Conclusies
De opkomst van China als belangrijke buitenlandse investeerder in de 21e eeuw, de transformatie van zijn mondiale politieke en economische status en de escalatie van zijn beleid onder leiding van Xi Jinping zijn belangrijke – maar niet de enige – drijvende krachten geweest achter de verspreiding en aanscherping van de screening van investeringen, vooral onder ontwikkelde democratieën. Deze beleidsreacties op de waargenomen uitdaging vanuit China hebben op hun beurt uitgebreide politieke, economische en juridische implicaties. Politiek gezien worden ze in China gezien als onderdeel van een bredere, gecoördineerde poging om “China onder controle te houden”; in specifieke gevallen hebben zij bijgedragen tot een scherpe verslechtering van de bilaterale diplomatieke betrekkingen met China. Economisch gezien is het meten van de impact van het opwerpen van barrières voor Chinese investeringen in kritieke infrastructuur, technologie en sectoren die veel persoonlijke data vergen een uitdaging, maar critici beweren dat de kosten onevenredig hoog zijn geweest en dat er effectievere manieren zijn om de risico’s die gepaard gaan met Chinese investeringen te beheersen. Buitenlandse directe investeringen. Hoewel screeningmechanismen in het algemeen expliciete discriminatie op basis van de herkomst van investeerders vermijden, creëert de erfenis van een uitgebreid netwerk van internationale investeringsovereenkomsten juridisch gezien steeds meer risico's op internationale rechtszaken over steeds controversiëlere kwesties van vitaal nationaal belang.
