Negli ultimi anni si è moltiplicato lo “screening” delle proposte di investimenti esteri in entrata. Sempre più paesi in tutto il mondo hanno introdotto processi per la revisione di tali proposte, spesso in settori particolari o al di sopra di particolari soglie in termini di valore o proporzione delle azioni, con la possibilità di rifiutare investimenti o consentirli a determinate condizioni. La base per la revisione è sempre più legata alla sicurezza nazionale, sebbene siano in gioco anche questioni di interesse pubblico più ampio. Diversi paesi con meccanismi di screening esistenti li hanno rivisti o sostituiti, in genere ampliando la portata degli investimenti revisionabili ad aree aggiuntive o a soglie inferiori. Il “ritorno dello screening degli investimenti come strumento politico ha implicazioni legali, politiche ed economiche.
Lo screening rimane in gran parte di competenza dei paesi sviluppati – con meccanismi introdotti per la prima volta in Australia, Canada, Regno Unito e Stati Uniti negli anni ’1970 – sebbene si stiano verificando cambiamenti anche tra i paesi in via di sviluppo. UNCTAD elenca 29 giurisdizioni con "FDI leggi sullo screening”, inclusa l’Unione Europea, di cui quadro normativo che governano (e incoraggiano) il controllo degli investimenti diretti esteri da parte degli Stati membri sono entrati in vigore nel 2020. La Commissione europea ha recentemente individuato 18 di 27 EU stati membri con meccanismi di screening in atto, tre dei quali sono stati introdotti nel 2021 e cinque dei quali paesi non figurano nell’elenco UNCTAD.,
I paesi in via di sviluppo con meccanismi di screening introdotti di recente includono l’India (2017),,Sud Africa (2019, sebbene la relativa modifica non sia ancora entrata in vigore), e nelle Filippine (2022). Esistono meccanismi consolidati in Messico, Russia e Cina (dal 2011, con un sistema formale di revisione specifico per la sicurezza nazionale, in sostituzione delle leggi esistenti, creato più recentemente nel 2020). Molti altri paesi, incluso il Vietnam, hanno proposte per introdurre lo screening.
Targeting degli investimenti cinesi
I recenti sviluppi e le azioni di screening sembrano essere stati diretti in modo sproporzionato agli investimenti cinesi, che si sono diffusi in tutto il mondo negli ultimi due decenni, con l’Europa come destinatario della quota maggiore. Dal 2000 al 2021, lo stock di IDE in uscita dalla Cina è aumentato di 93 volte rispetto a un aumento di 5.6 volte degli stock di IDE globali nello stesso periodo. Paesi come Australia, Canada e Stati Uniti hanno registrato enormi incrementi nello stock di IDE cinesi in entrata, con afflussi che hanno raggiunto il picco nel periodo 2016-2017.
Oltre al grande volume di investimenti cinesi, l’importanza degli investimenti esteri da parte delle imprese cinesi possedute o controllate dallo Stato ha sollevato preoccupazioni di politica estera in altre nazioni, soprattutto in settori come l’energia, le risorse e le telecomunicazioni., Queste preoccupazioni sono state accentuate dall'entrata in vigore della normativa cinese Legge sulla sicurezza nazionale in 2015 e Legge sull'intelligence nazionale nel 2017, nonché il potenziato Strategia di fusione militare-civile anche questo è stato stabilito nel 2017. Collettivamente, questi possono consentire a individui e aziende di essere cooptati nel sostenere gli obiettivi di sicurezza nazionale e di intelligence dello Stato. Queste iniziative, intraprese sotto la guida di Xi Jinping, hanno contribuito alla crescente percezione della Cina come una minaccia strategica per le democrazie occidentali e quindi ad un maggiore controllo degli investimenti cinesi in Australia, Canada, Europa e Stati Uniti. In particolare, hanno portato innovazioni nelle politiche di screening incentrate sugli investimenti nelle cosiddette tecnologie critiche, nelle infrastrutture e nei settori ad alta intensità di dati personali.
Le leggi e le politiche sullo screening nazionale in genere non identificano la Cina per nome. Così, ad esempio, i recenti Stati Uniti Ordine esecutivo presidenziale si riferisce invece a “investimenti che coinvolgono direttamente o indirettamente avversari stranieri o altri paesi di particolare interesse” come se potessero rappresentare un “rischio inaccettabile per la sicurezza nazionale degli Stati Uniti”. Più specificamente, l'ordinanza ribadisce l'indicazione contenuta nel Foreign Investment Risk Review Modernization Act del 2018 secondo cui "[un] fattore che il Comitato per gli investimenti esteri negli Stati Uniti [CFIUS] deve considerare... è che" i rischi per la sicurezza nazionale possono derivare da investimenti esteri che coinvolgono “un paese di particolare interesse che ha un obiettivo strategico dimostrato o dichiarato di acquisire un tipo di tecnologia o infrastruttura critica che potrebbe influenzare la leadership degli Stati Uniti in aree legate alla sicurezza nazionale”.
Il blocco degli investimenti cinesi, sia nell’ambito di meccanismi formali di controllo come il CFIUS, sia attraverso altri contesti legislativi, sta tuttavia diventando un luogo comune in molti paesi. A giugno, l'Italia riferito ha utilizzato il suo meccanismo di screening degli investimenti diretti esteri per opporsi a un investimento di un’azienda cinese di robotica nell’azienda italiana Robox. Ad agosto, il Regno Unito ne ha fatto uso legge sullo screening recentemente rinnovata a impedire la società di Hong Kong Super Orange dall'acquisizione della società di progettazione elettronica Pulsic. A novembre, il Canada ha ordinato a tre società cinesi di disinvestire da alcuni investimenti in società minerarie critiche, a seguito di revisioni della sicurezza nazionale conformi alle linee guida aggiornate previste dalla Legge sugli investimenti in Canada. Sempre a novembre, in Germania riferito bloccato gli investimenti cinesi in due società di semiconduttori.
Implicazioni economiche dello screening
Gli impatti economici dello screening diventano cruciali da comprendere alla luce di queste ragioni apparentemente politiche per un migliore screening degli investimenti cinesi in entrata. Anche se difficile da testare, un'ipotesi è che lo screening del paese ospitante possa rallentare gli investimenti diretti esteri aggiungendo costi finanziari (ad esempio associati alla richiesta di approvazione), ritardi e incertezza, eliminando potenzialmente la fattibilità commerciale di una proposta.
Leggermente più facili da osservare rispetto a un effetto così agghiacciante sono gli effetti del blocco delle transazioni, che coinvolgono non solo l’investitore straniero ma anche il target di investimento locale. Bloccare la proposta di un investitore straniero in una società nazionale può portare la società a dover raccogliere fondi a condizioni meno favorevoli, a scapito degli azionisti esistenti. Un simile effetto è stato osservato dopo il Tesoriere australiano ha rifiutato una proposta di Baogang, un gruppo di investimento cinese, ad acquisire una quota di minoranza in Northern Minerals Limited.
Un altro possibile risultato è che non venga trovato un acquirente/finanziatore alternativo, con conseguente liquidazione, perdita di posti di lavoro e interruzione di progetti di valore, come accaduto dopo che un’impresa statale cinese ha ritirato la prevista acquisizione di Probuild, apparentemente a causa di preoccupazioni per la sicurezza nazionale sollevate dal tesoriere australiano. Questo esempio evidenzia le difficoltà di trasparenza in quanto lo studio del tasso di blocco è complicato dal fatto che le proposte vengono spesso ritirate prima che il processo di screening abbia portato a un rifiuto formale, ma dopo che l’investitore ha ricevuto indicazioni su quel probabile risultato.
La sfida percepita dagli investimenti cinesi non è l’unica motivazione per l’inasprimento delle politiche di screening. Altre ragioni includono la digitalizzazione e le relative preoccupazioni sulla privacy, la crescente importanza delle catene del valore globali e la continua pandemia di COVID-19. Le risposte dei paesi agli investimenti cinesi e ad altri sviluppi economici e politici, attraverso lo screening, potrebbero anche essere state modulate dai loro diversi obblighi ai sensi del diritto internazionale sugli investimenti.
Possibili rivendicazioni del trattato sugli investimenti da parte degli investitori cinesi
Secondo l’UNCTAD, la Cina ha in vigore 106 BIT e altri 23 trattati con disposizioni sugli investimenti (complessivamente, 128 IIA). Questi includono, più recentemente, un accordo commerciale preferenziale (PTA) con la Cambogia e il RCEP—tra i 10 stati membri della Associazione delle Nazioni Del Sud-Est Asiatico (ASEAN) e cinque dei sei partner PTA dell’ASEAN (Australia, Cina, Giappone, Nuova Zelanda e Repubblica di Corea), entrambi entrati in vigore nel 2022. Inoltre, l’Unione Europea ha concluso i negoziati con la Cina per un Accordo globale sugli investimenti alla fine del 2020.
Questo grande volume di IIA, a cominciare dal primo cinese BIT con la Svezia (firmato ed entrato in vigore nel 1982), offre agli investitori cinesi la possibilità di presentare rivendicazioni relative al trattato di investimento contro i paesi che esaminano le proposte di investimento cinesi. La copertura dello screening da parte di diverse disposizioni in materia di investimenti non è semplice, ad esempio, poiché dipende in una certa misura dal fatto che un dato obbligo si estenda oltre la fase precedente alla costituzione (non è generalmente il caso delle disposizioni sull'esproprio e sul trattamento giusto ed equo; non spesso il caso per le discipline antidiscriminatorie, ad esempio)., Tuttavia, anche se è probabile che lo screening avvenga più spesso in relazione a potenziali investimenti, esso potrebbe verificarsi anche per un investitore esistente che cerca di effettuare una nuova operazione, per cui si applicherebbero obblighi successivi alla costituzione. Inoltre, paesi come l’Australia, il Regno Unito e gli Stati Uniti hanno consentito relativamente di recente lo screening “retrospettivo”, nel senso che gli investimenti esistenti potrebbero essere sottoposti a screening (ad esempio quando emergono nuove informazioni o cambiano circostanze materiali), aumentando il rischio di conflitto con gli obblighi di investimento successivi alla costituzione.
BIT del Canada con la Cina esclude da entrambi ISDS e risoluzione delle controversie stato-stato. Decisioni canadesi relative all'ammissione di un investimento ai sensi della revisione o della revisione della sicurezza nazionale ai sensi dell'Investment Canada Act. Tuttavia, l'arbitrato in Global Telecom Holding contro Canada dimostra che anche un IIA che sembra escludere le decisioni sugli investimenti esteri (cioè lo screening) dall'ambito dell'ISDS (come fa il BIT tra Egitto e Canada) può essere ritenuto applicabile a tale decisione: in tal caso, il rifiuto di consentire l'acquisizione da parte di un'impresa egiziana società di controllo con diritto di voto di una joint venture con una società canadese.,
L'applicazione allo screening dei vari accordi relativi agli investimenti dell'Australia con la Cina è soggetta a ulteriore incertezza giurisdizionale. Sebbene RCEP non disponga di un meccanismo ISDS, sia il BIT firmato tra i due paesi nel 1988 e il PTA firmato nel 2015 consentono l’ISDS in determinate circostanze. Quest’ultimo accordo (noto come “ChAFTA”) contiene poche discipline sostanziali in materia di investimenti e limita l’ISDS al trattamento nazionale. Tuttavia, nell’ambito del BIT, si discute se l’indennità per l’ISDS riguardante “l’importo del risarcimento dovuto” ai sensi della disposizione sull’espropriazione di cui all’Articolo VIII possa comprendere la determinazione dell’effettiva avvenuta espropriazione. Inoltre, secondo una lettura del BIT, le pretese ISDS cinesi nei confronti dell'Australia ai sensi dell'art ICSID Convenzione potrebbe estendersi alla presunta violazione di una serie di disposizioni.,
Paesi come gli Stati Uniti che non hanno un IIA con la Cina ovviamente corrono rischi minimi di una rivendicazione di un trattato di investimento rispetto al controllo degli investimenti cinesi. Il 2020 Accordo “Fase Uno”. tra Stati Uniti e Cina non influisce sul controllo degli investimenti esteri in entrata da parte di entrambe le parti. Tuttavia, altri obblighi internazionali come quelli derivanti dall'art WTO accordi (ad esempio, rispetto alla presenza commerciale ai sensi dell'art Accordo generale sugli scambi di servizi [GATS] o requisiti di prestazione ai sensi del Accordo sulle misure di investimento attinenti al commercio) potrebbe creare preoccupazioni riguardo al controllo dei membri dell'OMC, anche per quanto riguarda la Cina. Il potenziale di una controversia in seno all'OMC potrebbe dipendere, ad esempio, dalla portata degli impegni GATS pertinenti degli Stati membri MFN esenzioni.
Conclusioni
L’ascesa della Cina come importante investitore estero nel 21° secolo, la trasformazione del suo status politico ed economico globale e l’escalation della sua politica sotto la guida di Xi Jinping sono stati fattori significativi, anche se non gli unici, fattori trainanti dello spread e della crescita economica. rafforzamento del controllo degli investimenti, soprattutto tra le democrazie sviluppate. Queste risposte politiche alla sfida percepita dalla Cina, a loro volta, hanno ampie implicazioni politiche, economiche e legali. Politicamente, sono stati percepiti in Cina come parte di un tentativo più ampio e coordinato di “tenere la Cina sotto controllo”; in casi specifici, hanno contribuito a un forte deterioramento delle relazioni diplomatiche bilaterali con la Cina. Dal punto di vista economico, anche se misurare l’impatto dell’innalzamento delle barriere agli investimenti cinesi nelle infrastrutture critiche, nella tecnologia e nei settori ad alta intensità di dati personali è impegnativo, i critici sostengono che i costi sono stati sproporzionatamente alti e che esistono modi più efficaci per gestire i rischi associati agli investimenti cinesi. IDE. Dal punto di vista giuridico, mentre i meccanismi di screening generalmente evitano una discriminazione esplicita basata sull’origine degli investitori, l’eredità di una vasta rete di accordi internazionali sugli investimenti crea rischi crescenti di contenziosi internazionali su questioni sempre più controverse di vitale interesse nazionale.
