Dalam beberapa tahun terakhir, “penyaringan” proposal investasi asing ke dalam negeri semakin marak. Semakin banyak negara di dunia yang telah menerapkan proses peninjauan terhadap proposal-proposal tersebut, seringkali pada sektor-sektor tertentu atau di atas ambang batas tertentu dalam hal nilai atau proporsi saham, dengan potensi untuk menolak investasi atau mengizinkan investasi tersebut tergantung pada kondisi tertentu. Dasar peninjauan kembali semakin dikaitkan dengan keamanan nasional, meskipun isu-isu kepentingan publik yang lebih luas juga ikut berperan. Beberapa negara yang sudah memiliki mekanisme penyaringan telah merevisi atau menggantinya, yang biasanya memperluas cakupan investasi yang dapat ditinjau ke bidang tambahan atau ambang batas yang lebih rendah. “Kembalinya penyaringan investasi sebagai alat kebijakan mempunyai implikasi hukum, politik, dan ekonomi.

Skrining sebagian besar masih menjadi tanggung jawab negara-negara maju – dengan mekanisme yang pertama kali diperkenalkan di Australia, Kanada, Inggris, dan Amerika Serikat pada tahun 1970an – meskipun pergeseran juga terjadi di negara-negara berkembang. UNCTAD mencantumkan 29 yurisdiksi dengan “FDI undang-undang penyaringan,” termasuk Uni Eropa, yang kerangka peraturan mengatur (dan mendorong) penyaringan FDI oleh negara-negara anggota mulai berlaku pada tahun 2020. Komisi Eropa baru-baru ini mengidentifikasinya 18 dari 27 EU negara anggota dengan adanya mekanisme penyaringan, tiga di antaranya mekanisme yang diperkenalkan pada tahun 2021, dan lima negara di antaranya tidak muncul dalam daftar UNCTAD.[4]

Negara-negara berkembang yang baru-baru ini memperkenalkan mekanisme skrining termasuk India (2017),[5] Afrika Selatan (2019, meskipun amandemen terkait belum berlaku), dan orang Filipina (2022). Mekanisme yang sudah mapan terdapat di Meksiko, Rusia, dan Tiongkok (sejak tahun 2011, dengan sistem peninjauan khusus keamanan nasional formal—menggantikan undang-undang yang sudah ada—yang dibuat baru-baru ini pada tahun 2020). Banyak negara lain, termasuk Vietnam, mempunyai usulan untuk memperkenalkan screening.

Menargetkan Investasi Tiongkok

Perkembangan dan tindakan penyaringan baru-baru ini tampaknya diarahkan secara tidak proporsional pada investasi Tiongkok, yang telah menyebar ke seluruh dunia dalam dua dekade terakhir, dengan Eropa sebagai penerima investasi terbesar. Dari tahun 2000 hingga 2021, stok FDI Tiongkok meningkat 93 kali lipat dibandingkan dengan peningkatan stok FDI global sebesar 5.6 kali lipat pada periode yang sama. Negara-negara seperti Australia, Kanada, dan Amerika Serikat mengalami peningkatan besar dalam stok FDI yang masuk ke Tiongkok, dengan arus masuk yang mencapai puncaknya pada tahun 2016–2017.

Selain besarnya volume investasi Tiongkok, pentingnya investasi asing oleh perusahaan-perusahaan Tiongkok yang dimiliki atau dikendalikan oleh negara telah menimbulkan kekhawatiran kebijakan luar negeri di negara-negara lain, terutama di sektor-sektor seperti energi, sumber daya, dan telekomunikasi.[6] Kekhawatiran ini semakin meningkat dengan diberlakukannya peraturan Tiongkok Hukum Keamanan Nasional pada tahun 2015 dan UU Intelijen Negara pada tahun 2017, serta penyempurnaannya Strategi Penggabungan Militer-Sipil hal ini juga telah ditetapkan pada tahun 2017. Secara kolektif, hal ini memungkinkan individu dan perusahaan untuk dikooptasi dalam mendukung tujuan keamanan nasional dan intelijen negara. Inisiatif-inisiatif ini, yang dilakukan di bawah kepemimpinan Xi Jinping, telah berkontribusi pada meningkatnya persepsi mengenai Tiongkok sebagai ancaman strategis terhadap demokrasi Barat dan dengan demikian meningkatkan penyaringan investasi Tiongkok di Australia, Kanada, Eropa, dan Amerika Serikat. Secara khusus, mereka telah mendorong inovasi dalam kebijakan penyaringan yang berfokus pada investasi di sektor-sektor yang disebut-sebut sebagai teknologi penting, infrastruktur, dan sektor padat data pribadi.

Undang-undang dan kebijakan penyaringan dalam negeri biasanya tidak mengidentifikasi nama Tiongkok. Jadi, misalnya, Amerika baru-baru ini Perintah Eksekutif Presiden sebaliknya mengacu pada “investasi yang secara langsung atau tidak langsung melibatkan musuh asing atau negara lain yang menjadi perhatian khusus” karena mungkin menimbulkan “risiko yang tidak dapat diterima terhadap keamanan nasional Amerika Serikat.” Lebih khusus lagi, perintah tersebut menegaskan kembali indikasi dalam Undang-Undang Modernisasi Tinjauan Risiko Penanaman Modal Asing tahun 2018 bahwa “[o]satu faktor yang perlu dipertimbangkan oleh Komite Penanaman Modal Asing di Amerika Serikat [CFIUS] … adalah bahwa 'risiko keamanan nasional mungkin timbul dari investasi asing yang melibatkan “negara yang mempunyai perhatian khusus yang telah menunjukkan atau menyatakan tujuan strategisnya untuk memperoleh suatu jenis teknologi penting atau infrastruktur penting yang akan mempengaruhi kepemimpinan Amerika Serikat di bidang yang berkaitan dengan keamanan nasional.”'

Pemblokiran investasi Tiongkok, baik melalui mekanisme penyaringan formal seperti CFIUS atau melalui konteks legislatif lainnya, masih menjadi hal yang lumrah di banyak negara. Pada bulan Juni, Italia kabarnya menggunakan mekanisme penyaringan FDI untuk menentang investasi perusahaan robotika Tiongkok di perusahaan Italia Robox. Pada bulan Agustus, Inggris menggunakannya baru-baru ini mengubah undang-undang penyaringan untuk mencegah perusahaan Hong Kong Super Orange dari mengakuisisi perusahaan desain elektronik Pulsic. Pada bulan November, Kanada memerintahkan tiga perusahaan Tiongkok untuk melakukan divestasi atas investasi tertentu di perusahaan-perusahaan mineral penting, menyusul tinjauan keamanan nasional sesuai dengan pedoman yang diperbarui berdasarkan perjanjian tersebut. Undang-Undang Investasi Kanada. Juga di bulan November, Jerman kabarnya memblokir investasi Tiongkok di dua perusahaan semikonduktor.

Implikasi Ekonomi dari Penyaringan

Dampak ekonomi dari penyaringan menjadi penting untuk dipahami dengan latar belakang alasan politik yang mendasari peningkatan penyaringan terhadap investasi di Tiongkok. Meskipun sulit untuk diuji, salah satu hipotesisnya adalah bahwa penyaringan yang dilakukan oleh negara tuan rumah dapat mengurangi penanaman modal asing dengan menambah biaya keuangan (misalnya terkait dengan permohonan persetujuan), penundaan, dan ketidakpastian, sehingga berpotensi menghilangkan kelayakan komersial dari suatu proposal.

Yang lebih mudah untuk diamati dibandingkan dampak yang mengerikan ini adalah dampak pemblokiran transaksi, yang tidak hanya melibatkan investor asing namun juga target investasi lokal. Menghentikan usulan investor asing pada perusahaan dalam negeri dapat menyebabkan perusahaan tersebut harus mengumpulkan dana dengan persyaratan yang kurang menguntungkan, dengan mengorbankan pemegang saham yang ada. Dampak seperti itu terlihat setelah Menteri Keuangan Australia menolak lamaran Baogang, sebuah grup investasi Tiongkok, untuk mengambil saham minoritas di Northern Minerals Limited.

Akibat lain yang mungkin terjadi adalah tidak ditemukannya pembeli/penyandang dana alternatif, sehingga menyebabkan likuidasi, kehilangan pekerjaan, dan terganggunya proyek-proyek berharga, seperti yang terjadi setelah sebuah perusahaan milik negara Tiongkok membatalkan rencana akuisisi Probuild, yang tampaknya disebabkan oleh kekhawatiran keamanan nasional yang diangkat oleh Menteri Keuangan Australia. Contoh ini menyoroti kesulitan transparansi karena mempelajari tingkat pemblokiran menjadi rumit karena fakta bahwa proposal sering kali ditarik sebelum proses penyaringan menghasilkan penolakan resmi, namun setelah investor menerima indikasi kemungkinan hasil tersebut.

Tantangan yang dirasakan oleh investasi Tiongkok bukan satu-satunya motivasi bagi pengetatan kebijakan penyaringan. Alasan lainnya mencakup digitalisasi dan masalah privasi terkait, semakin pentingnya rantai nilai global, dan pandemi COVID-19 yang terus berlanjut. Respons negara-negara terhadap investasi Tiongkok dan perkembangan ekonomi dan politik lainnya, melalui penyaringan, mungkin juga dipengaruhi oleh perbedaan kewajiban mereka berdasarkan hukum investasi internasional.

Potensi Klaim Perjanjian Investasi oleh Investor Tiongkok

Menurut UNCTAD, Tiongkok telah memberlakukan 106 BIT dan 23 perjanjian lainnya dengan ketentuan investasi (secara kolektif, 128 IIA). Hal ini termasuk, yang terbaru, perjanjian perdagangan preferensial (PTA) dengan Kamboja, dan RCEP—antara 10 negara anggota Perhimpunan Bangsa-Bangsa Asia Tenggara (ASEAN) dan lima dari enam mitra PTA ASEAN (Australia, Tiongkok, Jepang, Selandia Baru, dan Republik Korea)—keduanya mulai berlaku pada tahun 2022. Selain itu, Uni Eropa menyelesaikan negosiasi dengan Tiongkok untuk perjanjian Perjanjian Komprehensif tentang Investasi di akhir 2020.

IIA dalam jumlah besar ini, dimulai dengan yang pertama di Tiongkok BIT dengan Swedia (ditandatangani dan mulai berlaku pada tahun 1982), memberikan potensi bagi investor Tiongkok untuk mengajukan klaim perjanjian investasi terhadap negara-negara yang menyaring proposal investasi Tiongkok. Cakupan penyaringan berdasarkan ketentuan penanaman modal yang berbeda tidaklah mudah, misalnya, tergantung sampai batas tertentu pada apakah suatu kewajiban tertentu melampaui tahap pra-pendirian (umumnya tidak demikian halnya dengan ketentuan mengenai pengambilalihan dan perlakuan yang adil dan merata; tidak sering demikian halnya) untuk disiplin ilmu non-diskriminasi, misalnya).[7] Namun, meskipun penyaringan mungkin paling sering terjadi sehubungan dengan investasi prospektif, hal ini juga dapat terjadi pada investor lama yang ingin melakukan transaksi baru, sehingga kewajiban pasca pendirian akan berlaku. Selain itu, negara-negara seperti Australia, Inggris, dan Amerika Serikat baru-baru ini mengizinkan penyaringan “retrospektif”, dalam arti bahwa investasi yang ada mungkin disaring (misalnya ketika informasi baru muncul atau keadaan material berubah), sehingga meningkatkan risiko konflik dengan kewajiban investasi pasca pendirian.

BIT Kanada dengan Tiongkok dikecualikan dari keduanya ISDS dan penyelesaian sengketa negara bagian Keputusan Kanada mengenai penerimaan investasi berdasarkan peninjauan atau peninjauan keamanan nasional berdasarkan Undang-Undang Investasi Kanada. Namun, arbitrase di Kepemilikan Telekomunikasi Global v. Kanada menunjukkan bahwa bahkan sebuah IIA yang tampaknya mengecualikan keputusan investasi asing (yaitu, penyaringan) dari ruang lingkup ISDS (seperti halnya BIT antara Mesir dan Kanada) dapat dianggap berlaku untuk keputusan tersebut: dalam hal ini, penolakan untuk mengizinkan akuisisi oleh pihak Mesir perusahaan kendali suara dari usaha patungan dengan perusahaan Kanada.[8]

Permohonan untuk menyaring berbagai perjanjian terkait investasi Australia dengan Tiongkok tunduk pada ketidakpastian yurisdiksi lebih lanjut. Meskipun RCEP tidak memiliki mekanisme ISDS, keduanya memiliki mekanisme ISDS BIT ditandatangani antara kedua negara pada tahun 1988 dan PTA yang ditandatangani pada tahun 2015 mengizinkan ISDS dalam keadaan tertentu. Perjanjian terakhir (dikenal sebagai “ChAFTA”) memuat sedikit disiplin investasi substantif dan membatasi ISDS pada perlakuan nasional. Namun, berdasarkan BIT, terdapat beberapa perdebatan mengenai apakah tunjangan ISDS mengenai “jumlah kompensasi yang harus dibayarkan” berdasarkan ketentuan pengambilalihan dalam Pasal VIII dapat mencakup penentuan apakah pengambilalihan benar-benar telah terjadi. Selain itu, dalam salah satu pembacaan BIT, ISDS Tiongkok mengajukan klaim terhadap Australia berdasarkan ICSID Konvensi dapat mencakup dugaan pelanggaran terhadap sejumlah ketentuan.[9]

Negara-negara seperti Amerika Serikat yang tidak memiliki IIA dengan Tiongkok jelas menghadapi risiko minimal atas klaim perjanjian investasi sehubungan dengan penyaringan investasi Tiongkok. Tahun 2020 Perjanjian “Fase Satu”. antara Amerika Serikat dan Tiongkok tidak mempengaruhi penyaringan investasi asing yang dilakukan oleh salah satu pihak. Namun, kewajiban internasional lainnya seperti yang timbul berdasarkan WTO perjanjian (misalnya, sehubungan dengan kehadiran komersial berdasarkan Perjanjian Umum Perdagangan Jasa [GATS] atau persyaratan kinerja berdasarkan Perjanjian tentang Tindakan Investasi Terkait Perdagangan) dapat menimbulkan kekhawatiran terhadap penyaringan anggota WTO, termasuk yang berkaitan dengan Tiongkok. Potensi perselisihan WTO mungkin bergantung, misalnya, pada ruang lingkup komitmen GATS yang relevan dari Anggota tersebut dan MFN pengecualian.

Kesimpulan

Bangkitnya Tiongkok sebagai investor luar yang penting di abad ke-21, transformasi status politik dan ekonomi global, dan peningkatan kebijakan di bawah kepemimpinan Xi Jinping merupakan faktor yang signifikan—meskipun bukan satu-satunya—pendorong penyebaran virus dan penyakit. pengetatan penyaringan investasi, terutama di negara-negara demokrasi maju. Respons kebijakan terhadap tantangan yang dirasakan oleh Tiongkok ini, pada gilirannya, mempunyai implikasi politik, ekonomi, dan hukum yang luas. Secara politis, hal ini dianggap di Tiongkok sebagai bagian dari upaya yang lebih luas dan terkoordinasi untuk “menekan Tiongkok”; dalam kasus-kasus tertentu, hal-hal tersebut berkontribusi terhadap memburuknya hubungan diplomatik bilateral dengan Tiongkok. Secara ekonomi, meskipun mengukur dampak peningkatan hambatan terhadap investasi Tiongkok di sektor infrastruktur penting, teknologi, dan data pribadi yang intensif merupakan hal yang menantang, para kritikus berpendapat bahwa biaya yang ditimbulkan sangat tinggi dan terdapat cara yang lebih efektif untuk mengelola risiko yang terkait dengan Tiongkok. penanaman modal asing. Secara hukum, meskipun mekanisme penyaringan umumnya menghindari diskriminasi eksplisit berdasarkan asal investor, warisan jaringan perjanjian investasi internasional yang luas menciptakan risiko litigasi internasional yang semakin besar terhadap isu-isu kontroversial yang berkaitan dengan kepentingan nasional.