Ces dernières années, la « sélection » des propositions d’investissements étrangers s’est multipliée. De plus en plus de pays dans le monde ont mis en place des processus d'examen de telles propositions, souvent dans des secteurs particuliers ou au-dessus de seuils particuliers en termes de valeur ou de proportion d'actions, avec la possibilité de rejeter des investissements ou de les autoriser sous conditions. Le fondement de l’examen est de plus en plus lié à la sécurité nationale, même si des questions d’intérêt public plus larges sont également en jeu. Plusieurs pays disposant de mécanismes de sélection existants les ont révisés ou remplacés, élargissant généralement la portée des investissements révisables à des domaines supplémentaires ou à des seuils plus bas. Le « contrôle du retour sur investissement en tant qu’outil politique a des implications juridiques, politiques et économiques.

Le dépistage reste en grande partie du ressort des pays développés – avec des mécanismes introduits pour la première fois en Australie, au Canada, au Royaume-Uni et aux États-Unis dans les années 1970 – bien que des changements se produisent également dans les pays en développement. CNUCED répertorie 29 juridictions avec «IDE lois sur le dépistage», y compris l’Union européenne, dont cadre réglementaire régissant (et encourageant) le filtrage des IDE par les États membres est entré en vigueur en 2020. La Commission européenne a récemment identifié 18 de 27 EU États membres avec des mécanismes de sélection en place, dont trois mécanismes ont été introduits en 2021 et dont cinq pays ne figurent pas sur la liste de la CNUCED.

Les pays en développement dotés de mécanismes de dépistage récemment introduits comprennent l'Inde (2017),  Afrique du Sud (2019, bien que la modification correspondante ne soit pas encore entrée en vigueur), et Les Philippines (2022). Des mécanismes établis existent au Mexique, en Russie et en Chine (depuis 2011, avec un système formel d’examen spécifique à la sécurité nationale – remplaçant les lois existantes – créé plus récemment en 2020). De nombreux autres pays, dont le Viet Nam, ont des propositions visant à introduire le dépistage.

Ciblage des investissements chinois

Les récents développements et actions de filtrage semblent avoir été dirigés de manière disproportionnée vers les investissements chinois, qui se sont répandus dans le monde entier au cours des deux dernières décennies, l’Europe en recevant la plus grande part. De 2000 à 2021, le stock d'IDE sortant de la Chine a été multiplié par 93, contre une multiplication par 5.6 des stocks mondiaux d'IDE au cours de la même période. Des pays comme l’Australie, le Canada et les États-Unis ont tous connu une augmentation considérable du stock d’IDE chinois entrant, avec un pic entre 2016 et 2017.

Parallèlement au volume important des investissements chinois, l’importance des investissements étrangers réalisés par des entreprises chinoises détenues ou contrôlées par l’État a suscité des inquiétudes en matière de politique étrangère dans d’autres pays, en particulier dans des secteurs tels que l’énergie, les ressources et les télécommunications.  Ces préoccupations ont été renforcées par la promulgation de la loi chinoise Loi sur la sécurité nationale en 2015 et la loi nationale sur le renseignement en 2017, ainsi que le renforcement Stratégie de fusion militaro-civile cela a également été défini en 2017. Collectivement, ces mesures peuvent permettre à des individus et à des entreprises d'être cooptés pour soutenir les objectifs de sécurité nationale et de renseignement de l'État. Ces initiatives, entreprises sous la direction de Xi Jinping, ont contribué à la perception croissante de la Chine comme une menace stratégique pour les démocraties occidentales et donc à un filtrage accru des investissements chinois en Australie, au Canada, en Europe et aux États-Unis. En particulier, ils ont été à l’origine d’innovations en matière de politique de contrôle, axées sur les investissements dans les technologies dites critiques, les infrastructures et les secteurs à forte intensité de données personnelles.

Les lois et politiques nationales en matière de contrôle n’identifient généralement pas la Chine par son nom. Ainsi, par exemple, une récente étude américaine Décret présidentiel fait plutôt référence aux « investissements impliquant directement ou indirectement des adversaires étrangers ou d’autres pays particulièrement préoccupants » comme pouvant poser un « risque inacceptable pour la sécurité nationale des États-Unis ». Plus précisément, l'ordonnance réitère l'indication de la loi de 2018 sur la modernisation de l'examen des risques liés aux investissements étrangers selon laquelle « [un] facteur que le Comité sur les investissements étrangers aux États-Unis [CFIUS] doit prendre en compte… est que « les risques pour la sécurité nationale peuvent découler de les investissements étrangers impliquant « un pays particulièrement préoccupant qui a un objectif stratégique démontré ou déclaré d’acquérir un type de technologie critique ou d’infrastructure critique qui affecterait le leadership des États-Unis dans les domaines liés à la sécurité nationale. »

Le blocage des investissements chinois, que ce soit dans le cadre de mécanismes de filtrage formels tels que le CFIUS ou dans d’autres contextes législatifs, devient néanmoins monnaie courante dans de nombreux pays. En juin, l'Italie apparemment a utilisé son mécanisme de filtrage des IDE pour s'opposer à un investissement d'une entreprise chinoise de robotique dans la société italienne Robox. En août, le Royaume-Uni a utilisé son loi sur le contrôle récemment révisée à empêcher une entreprise de Hong Kong Super Orange de l'acquisition de la société de conception électronique Pulsic. En novembre, le Canada a ordonné à trois sociétés chinoises de se départir de certains investissements dans des sociétés minières critiques, à la suite d'examens de sécurité nationale effectués conformément aux lignes directrices mises à jour de la loi. Loi sur Investissement Canada. Également en novembre, l'Allemagne apparemment bloqué les investissements chinois dans deux sociétés de semi-conducteurs.

Implications économiques du dépistage

Il devient crucial de comprendre les impacts économiques du filtrage dans le contexte de ces raisons apparemment politiques en faveur d’un contrôle accru des investissements chinois entrants. Bien que difficile à tester, une hypothèse est que la sélection effectuée par un pays d'accueil pourrait freiner l'IDE en augmentant les coûts financiers (par exemple, associés à la demande d'approbation), les retards et l'incertitude, éliminant potentiellement la viabilité commerciale d'une proposition.

Les effets du blocage des transactions, qui impliquent non seulement l’investisseur étranger mais aussi la cible d’investissement locale, sont un peu plus faciles à observer qu’un tel effet dissuasif. L’arrêt d’une proposition d’un investisseur étranger dans une entreprise nationale peut amener cette entreprise à devoir lever des fonds à des conditions moins favorables, au détriment des actionnaires existants. Un tel effet a été constaté après que le trésorier australien a rejeté une proposition de Baogang, un groupe d'investissement chinois, va prendre une participation minoritaire dans Northern Minerals Limited.

Un autre résultat possible est qu'un autre acheteur/financeur pourrait ne pas être trouvé, ce qui entraînerait une liquidation, une perte d'emplois et une interruption de projets importants, comme cela s'est produit après qu'une entreprise publique chinoise a retiré son projet d'acquisition de Probuild, apparemment en raison de préoccupations en matière de sécurité nationale soulevées par le trésorier australien. Cet exemple met en évidence les difficultés de transparence dans la mesure où l’étude du taux de blocage est compliquée par le fait que les propositions sont souvent retirées avant que le processus de sélection n’ait conduit à un rejet formel, mais après que l’investisseur ait reçu des indications sur ce résultat probable.

Le défi perçu par les investissements chinois n’est pas la seule motivation pour le renforcement des politiques de filtrage. D’autres raisons incluent la numérisation et les problèmes de confidentialité qui en découlent, l’importance croissante des chaînes de valeur mondiales et la pandémie persistante de COVID-19. Les réponses des pays aux investissements chinois et à d'autres développements économiques et politiques, par le biais du filtrage, peuvent également avoir été modulées par leurs différentes obligations en vertu du droit international des investissements.

Potentiel de revendications de traités d’investissement par les investisseurs chinois

Selon la CNUCED, la Chine a en vigueur 106 TBI et 23 autres traités contenant des dispositions sur l'investissement (collectivement, 128 AII). Il s'agit notamment, plus récemment, d'un accord commercial préférentiel (PTA) avec le Cambodge et du RCEP—entre les 10 États membres de la Association des Nations de l'Asie du Sud-Est (L'ASEAN) et cinq des six partenaires de l'ASEAN (Australie, Chine, Japon, Nouvelle-Zélande et République de Corée), qui sont tous deux entrés en vigueur en 2022. En outre, l'Union européenne a conclu des négociations avec la Chine pour un Accord global sur l'investissement À la fin de 2020.

Ce grand nombre d'AII, à commencer par le premier de la Chine BIT avec la Suède (signé et entré en vigueur en 1982), offre aux investisseurs chinois la possibilité de déposer des plaintes en vertu d'un traité d'investissement contre les pays examinant les propositions d'investissement chinoises. La couverture du filtrage par différentes dispositions en matière d'investissement n'est pas simple, par exemple, selon qu'une obligation donnée s'étend ou non au-delà de la phase préalable à l'établissement (ce qui n'est généralement pas le cas pour les dispositions sur l'expropriation et le traitement juste et équitable ; ce n'est pas souvent le cas). pour les disciplines de non-discrimination par exemple).  Cependant, même si l'on peut s'attendre à ce que la sélection soit effectuée le plus souvent en ce qui concerne les investissements potentiels, elle peut également s'appliquer à un investisseur existant cherchant à effectuer une nouvelle transaction, de sorte que des obligations post-établissement s'appliqueront. En outre, des pays comme l’Australie, le Royaume-Uni et les États-Unis ont relativement récemment autorisé un contrôle « rétrospectif », dans le sens où les investissements existants peuvent être examinés (par exemple lorsque de nouvelles informations apparaissent ou lorsque des circonstances importantes changent), augmentant ainsi le risque. de conflit avec les obligations d’investissement post-établissement.

Le TBI du Canada avec la Chine exclut des deux ISDS et le règlement des différends entre États, les décisions canadiennes concernant l'admission d'un investissement à la suite d'un examen ou d'un examen de sécurité nationale en vertu de la Loi sur Investissement Canada. Cependant, l'arbitrage en Global Telecom Holding c. Canada démontre que même un IIA qui semble exclure les décisions d'investissement étranger (c'est-à-dire la sélection) du champ d'application de l'ISDS (comme le fait le TBI entre l'Égypte et le Canada) peut être considérée comme s'appliquant à une telle décision : dans ce cas, un refus d'autoriser l'acquisition par un Égyptien société de contrôle de vote d’une coentreprise avec une société canadienne.

L'application à l'examen des divers accords liés aux investissements entre l'Australie et la Chine est soumise à d'autres incertitudes juridictionnelles. Bien que le RCEP ne dispose pas de mécanisme ISDS, tant le BIT signé entre les deux pays en 1988 et le PTA signé en 2015 autorisent l’ISDS dans certaines circonstances. Ce dernier accord (connu sous le nom de « ChAFTA ») contient peu de disciplines substantielles en matière d’investissement et restreint l’ISDS au traitement national. Cependant, dans le cadre du TBI, un débat existe quant à savoir si la prise en compte pour l'ISDS concernant « le montant de l'indemnisation payable » en vertu de la disposition sur l'expropriation de l'article VIII peut englober une détermination de savoir si une expropriation a réellement eu lieu. De plus, d’après une lecture du TBI, les réclamations chinoises en matière de RDIE contre l’Australie en vertu du CIRDI Convention pourrait s’étendre à une prétendue violation d’une série de dispositions.

Les pays comme les États-Unis qui n’ont pas conclu d’AII avec la Chine sont évidemment confrontés à des risques minimes de réclamation en vertu d’un traité d’investissement en ce qui concerne le filtrage des investissements chinois. Le 2020 Accord « Phase XNUMX » entre les États-Unis et la Chine n’affecte pas le filtrage des investissements étrangers entrants par l’une ou l’autre partie. Toutefois, d'autres obligations internationales telles que celles découlant du OMC accords (par exemple, en ce qui concerne la présence commerciale dans le cadre du Accord général sur le commerce des services [AGCS] ou des exigences de performance en vertu de la Accord sur les mesures concernant les investissements et liées au commerce) pourrait susciter des inquiétudes quant au filtrage des membres de l'OMC, y compris en ce qui concerne la Chine. L'éventualité d'un différend à l'OMC pourrait dépendre, par exemple, de la portée des engagements pertinents du Membre au titre de l'AGCS et NPF dérogations.

Conclusions

La montée en puissance de la Chine en tant qu’investisseur extérieur important au XXIe siècle, la transformation de son statut politique et économique mondial et l’escalade de sa politique sous la direction de Xi Jinping ont été des facteurs importants, mais pas les seuls, de la propagation et de la propagation du virus. le renforcement du contrôle des investissements, en particulier dans les démocraties développées. Ces réponses politiques au défi perçu par la Chine ont, à leur tour, de vastes implications politiques, économiques et juridiques. Politiquement, ils ont été perçus en Chine comme faisant partie d’une tentative plus large et coordonnée visant à « maintenir la Chine à terre » ; dans des cas précis, ils ont contribué à une forte détérioration des relations diplomatiques bilatérales avec la Chine. Sur le plan économique, même s’il est difficile de mesurer l’impact de la levée d’obstacles aux investissements chinois dans les infrastructures critiques, les technologies et les secteurs à forte intensité de données personnelles, les critiques soutiennent que les coûts ont été disproportionnellement élevés et qu’il existe des moyens plus efficaces de gérer les risques associés aux investissements chinois. IDE. Sur le plan juridique, même si les mécanismes de sélection évitent généralement toute discrimination explicite fondée sur l’origine des investisseurs, l’héritage d’un vaste réseau d’accords internationaux d’investissement crée des risques croissants de litiges internationaux sur des questions de plus en plus controversées et d’intérêt national vital.