En los últimos años ha proliferado la “detección” de propuestas de inversión extranjera entrante. Más países alrededor del mundo han introducido procesos para la revisión de tales propuestas, a menudo en sectores particulares o por encima de umbrales particulares en términos de valor o proporción de acciones, con el potencial de rechazar inversiones o permitirlas sujetas a condiciones. La base para la revisión está cada vez más vinculada a la seguridad nacional, aunque también están en juego cuestiones de interés público más amplias. Varios países con mecanismos de evaluación existentes los han revisado o reemplazado, generalmente ampliando el alcance de las inversiones revisables a áreas adicionales o umbrales más bajos. El “retorno del control de inversiones como herramienta política tiene implicaciones legales, políticas y económicas.

La detección sigue siendo en gran medida competencia de los países desarrollados (con mecanismos introducidos por primera vez en Australia, Canadá, el Reino Unido y los Estados Unidos en la década de 1970), aunque también se están produciendo cambios entre los países en desarrollo. UNCTAD enumera 29 jurisdicciones con “IED leyes de detección”, incluida la Unión Europea, cuyo marco normativo que rige (y fomenta) el control de la IED por parte de los Estados miembros entró en vigor en 2020. La Comisión Europea identificó recientemente 18 de 27 EU Estados miembros con mecanismos de selección establecidos, tres de los cuales se introdujeron en 2021 y cinco de los cuales no aparecen en la lista de la UNCTAD.[ 4 ]

Los países en desarrollo con mecanismos de detección introducidos recientemente incluyen India (2017),[ 5 ] Sudáfrica (2019, aunque la modificación pertinente aún no ha entrado en vigor), y Filipinas (2022). Existen mecanismos establecidos en México, Rusia y China (desde 2011, con un sistema formal de revisión específico de la seguridad nacional, que reemplaza las leyes existentes, creado más recientemente en 2020). Muchos otros países, incluido Vietnam, tienen propuestas para introducir la detección.

Apuntando a las inversiones chinas

Los recientes avances y acciones de selección parecen haber estado dirigidos desproporcionadamente a la inversión china, que se ha extendido por todo el mundo en las últimas dos décadas, siendo Europa la receptora de la mayor parte. De 2000 a 2021, el stock de IED en el exterior de China se multiplicó por 93 en comparación con un aumento de 5.6 veces en el stock de IED mundial durante el mismo período. Países como Australia, Canadá y Estados Unidos experimentaron enormes aumentos en el volumen de entradas de IED china, alcanzando su punto máximo en 2016-2017.

Además del gran volumen de inversión china, la importancia de la inversión extranjera por parte de empresas chinas que son propiedad del Estado o están controladas por él ha generado preocupaciones de política exterior en otras naciones, especialmente en sectores como la energía, los recursos y las telecomunicaciones.[ 6 ] Estas preocupaciones se han visto agudizadas por la promulgación de la Ley de seguridad nacional en 2015 y la Ley de Inteligencia Nacional en 2017, así como la mejora Estrategia de fusión militar-civil eso también se estableció en 2017. En conjunto, estos pueden permitir que individuos y corporaciones sean cooptados para apoyar los objetivos de seguridad nacional e inteligencia del estado. Estas iniciativas, emprendidas bajo el liderazgo de Xi Jinping, han contribuido a la creciente percepción de China como una amenaza estratégica para las democracias occidentales y, por tanto, a una mayor selección de las inversiones chinas en Australia, Canadá, Europa y Estados Unidos. En particular, han impulsado innovaciones en las políticas de selección que se centran en las inversiones en las denominadas tecnologías críticas, infraestructura y sectores intensivos en datos personales.

Las leyes y políticas nacionales de detección no suelen identificar a China por su nombre. Así, por ejemplo, una reciente encuesta estadounidense Orden ejecutiva presidencial se refiere en cambio a “inversiones que involucran directa o indirectamente a adversarios extranjeros u otros países de especial preocupación” como posiblemente planteando un “riesgo inaceptable para la seguridad nacional de los Estados Unidos”. Más específicamente, la orden reitera la indicación contenida en la Ley de Modernización de la Revisión del Riesgo de Inversión Extranjera de 2018 de que “[un] factor que el Comité de Inversión Extranjera en los Estados Unidos [CFIUS] debe considerar... es que 'los riesgos para la seguridad nacional pueden surgir de inversiones extranjeras que involucran a “un país de especial preocupación que tiene un objetivo estratégico demostrado o declarado de adquirir un tipo de tecnología crítica o infraestructura crítica que afectaría el liderazgo de Estados Unidos en áreas relacionadas con la seguridad nacional”.

Sin embargo, el bloqueo de las inversiones chinas, ya sea dentro de mecanismos formales de control como el CFIUS o mediante otros contextos legislativos, se está convirtiendo en algo común en muchos países. En junio, Italia según se informa utilizó su mecanismo de control de IED para oponerse a una inversión de una empresa china de robótica en la empresa italiana Robox. En agosto, el Reino Unido utilizó su ley de detección recientemente renovada a impedir que la empresa de Hong Kong Super Orange por la adquisición de la empresa de diseño electrónico Pulsic. En noviembre, Canadá ordenó a tres empresas chinas que se deshicieran de ciertas inversiones en empresas mineras críticas, tras revisiones de seguridad nacional de conformidad con directrices actualizadas en virtud de la Ley de inversiones de Canadá. También en noviembre, Alemania según se informa bloqueó las inversiones chinas en dos empresas de semiconductores.

Implicaciones económicas del cribado

Es crucial comprender los impactos económicos del control en el contexto de estas razones aparentemente políticas para un mayor control de la inversión china entrante. Si bien es difícil de probar, una hipótesis es que la selección de un país anfitrión puede enfriar la IED al aumentar los costos financieros (por ejemplo, asociados con la solicitud de aprobación), demoras e incertidumbre, eliminando potencialmente la viabilidad comercial de una propuesta.

Un poco más fáciles de observar que ese efecto paralizador son los efectos del bloqueo de transacciones, que involucran no sólo al inversionista extranjero sino también al objetivo de inversión local. Detener una propuesta de un inversor extranjero en una empresa nacional puede llevar a que esa empresa tenga que recaudar fondos en condiciones menos favorables, a expensas de los accionistas existentes. Este efecto se observó después de que el Tesorero australiano rechazó una propuesta de Baogang, un grupo inversor chino, adquirirá una participación minoritaria en Northern Minerals Limited.

Otro posible resultado es que no se encuentre un comprador/financiador alternativo, lo que llevaría a la liquidación, la pérdida de empleos y la interrupción de proyectos valiosos, como ocurrió después de que una empresa estatal china retirara su planeada adquisición de Probuild, aparentemente debido a Preocupaciones de seguridad nacional planteadas por el Tesorero australiano. Este ejemplo pone de relieve las dificultades de transparencia en el sentido de que el estudio de la tasa de bloqueo se complica por el hecho de que las propuestas a menudo se retiran antes de que el proceso de selección haya conducido a un rechazo formal, pero después de que el inversor haya recibido indicaciones de ese probable resultado.

El desafío percibido de la inversión china no es la única motivación para endurecer las políticas de selección. Otras razones incluyen la digitalización y las preocupaciones relacionadas con la privacidad, la creciente importancia de las cadenas de valor globales y la continua pandemia de COVID-19. Las respuestas de los países a la inversión china y otros acontecimientos económicos y políticos, mediante controles, también pueden haber sido moduladas por sus diferentes obligaciones bajo el derecho internacional de inversiones.

Potencial de reclamaciones de tratados de inversión por parte de inversores chinos

Según la UNCTAD, China tiene en vigor 106 TBI y otros 23 tratados con disposiciones sobre inversiones (en conjunto, 128 AII). Entre ellos se incluyen, más recientemente, un acuerdo comercial preferencial (ACP) con Camboya y el CJPE—entre los 10 estados miembros de la Asociación de Naciones del Sudeste Asiático (ASEAN) y cinco de los seis socios de ACP de la ASEAN (Australia, China, Japón, Nueva Zelanda y la República de Corea), los cuales entraron en vigor en 2022. Además, la Unión Europea concluyó negociaciones con China para un Acuerdo integral de inversión al final de 2020.

Este gran volumen de AII, empezando por el primero de China BIT con Suecia (firmado y entrado en vigor en 1982), ofrece a los inversores chinos la posibilidad de presentar reclamaciones en virtud de tratados de inversión contra países que examinan las propuestas de inversión chinas. La cobertura de la selección por diferentes disposiciones sobre inversiones no es sencilla, por ejemplo, dependiendo en cierta medida de si una determinada obligación se extiende más allá de la etapa previa al establecimiento (no suele ser el caso de las disposiciones sobre expropiación y trato justo y equitativo; no suele ser el caso). para disciplinas de no discriminación, por ejemplo).[ 7 ] Sin embargo, si bien se podría esperar que la selección se realice con mayor frecuencia con respecto a inversiones potenciales, también puede ocurrir que un inversionista existente busque realizar una nueva transacción, de modo que se apliquen obligaciones posteriores al establecimiento. Además, países como Australia, el Reino Unido y los Estados Unidos han permitido hace relativamente poco tiempo la evaluación “retrospectiva”, en el sentido de que las inversiones existentes podrían ser examinadas (por ejemplo, cuando surge nueva información o cambian las circunstancias materiales), aumentando el riesgo. de conflicto con las obligaciones de inversión posteriores al establecimiento.

TBI de Canadá con China excluye de ambos ISDS y resolución de disputas entre estados, decisiones canadienses relativas a la admisión de una inversión de conformidad con una revisión o revisión de seguridad nacional en virtud de la Ley de Inversiones de Canadá. Sin embargo, el arbitraje en Global Telecom Holding contra Canadá demuestra que incluso un IIA que parece excluir las decisiones de inversión extranjera (es decir, la selección) del alcance de la ISDS (como lo hace el TBI entre Egipto y Canadá) puede considerarse aplicable a tal decisión: en ese caso, una negativa a permitir la adquisición por parte de un egipcio empresa de control de voto de una empresa conjunta con una empresa canadiense.[ 8 ]

La aplicación del control de los diversos acuerdos de Australia relacionados con inversiones con China está sujeta a una mayor incertidumbre jurisdiccional. Aunque la RCEP no tiene un mecanismo ISDS, tanto el BIT firmado entre los dos países en 1988 y el PTA firmado en 2015 permiten el ISDS en determinadas circunstancias. Este último acuerdo (conocido como “ChAFTA”) contiene pocas disciplinas sustantivas de inversión y restringe la ISDS al trato nacional. Sin embargo, según el TBI, existe cierto debate sobre si la provisión para ISDS con respecto a “el monto de la compensación pagadera” bajo la disposición sobre expropiación del Artículo VIII puede abarcar una determinación de si realmente ha ocurrido una expropiación. Además, según una lectura del TBI, las reclamaciones ISDS chinas contra Australia de conformidad con el CIADI Convención podría extenderse al supuesto incumplimiento de una serie de disposiciones.[ 9 ]

Países como Estados Unidos que no tienen ningún AII con China obviamente enfrentan riesgos mínimos de un reclamo por tratado de inversión con respecto a la evaluación de las inversiones chinas. El 2020 Acuerdo de “Fase Uno” entre Estados Unidos y China no afecta el control de la inversión extranjera entrante por parte de cualquiera de las partes. Sin embargo, otras obligaciones internacionales, como las que surgen de La OMC acuerdos (por ejemplo, con respecto a la presencia comercial bajo el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios [GATS] o requisitos de desempeño bajo el Acuerdo sobre Medidas de Inversión Relacionadas con el Comercio) podría crear preocupaciones sobre el control de los miembros de la OMC, incluso en lo que respecta a China. La posibilidad de que se produzca una disputa en la OMC podría depender, por ejemplo, del alcance de los compromisos pertinentes del Miembro en el marco del AGCS y Nación más favorecida exenciones.

Conclusiones

El ascenso de China como importante inversor en el extranjero en el siglo XXI, la transformación de su situación política y económica mundial y la intensificación de su política bajo el liderazgo de Xi Jinping han sido factores importantes, aunque no los únicos, de la propagación y endurecimiento del control de inversiones, especialmente entre las democracias desarrolladas. Estas respuestas políticas al desafío percibido por parte de China, a su vez, tienen amplias implicaciones políticas, económicas y legales. Políticamente, han sido percibidos en China como parte de un intento más amplio y coordinado de “mantener a China bajo control”; en casos específicos, han contribuido a un fuerte deterioro de las relaciones diplomáticas bilaterales con China. Económicamente, aunque medir el impacto de levantar barreras a la inversión china en infraestructura crítica, tecnología y sectores intensivos en datos personales es un desafío, los críticos argumentan que los costos han sido desproporcionadamente altos y que hay formas más efectivas de gestionar los riesgos asociados con las inversiones chinas. IED. Legalmente, si bien los mecanismos de selección generalmente evitan la discriminación explícita basada en el origen de los inversionistas, el legado de una extensa red de acuerdos internacionales de inversión crea riesgos crecientes de litigios internacionales sobre asuntos cada vez más controvertidos de vital interés nacional.