In den letzten Jahren hat die „Prüfung“ von Vorschlägen für ausländische Investitionen zugenommen. Immer mehr Länder auf der ganzen Welt haben Prozesse zur Prüfung solcher Vorschläge eingeführt, oft in bestimmten Sektoren oder oberhalb bestimmter Schwellenwerte in Bezug auf Wert oder Anteil der Anteile, mit der Möglichkeit, Investitionen abzulehnen oder sie unter Auflagen zuzulassen. Die Grundlage für die Überprüfung ist zunehmend mit der nationalen Sicherheit verknüpft, obwohl auch allgemeinere Fragen des öffentlichen Interesses eine Rolle spielen. Mehrere Länder mit bestehenden Überprüfungsmechanismen haben diese überarbeitet oder ersetzt und dabei in der Regel den Umfang der überprüfbaren Investitionen auf weitere Bereiche ausgeweitet oder die Schwellenwerte gesenkt. „Das Return of Investment Screening als politisches Instrument hat rechtliche, politische und wirtschaftliche Auswirkungen.“

Das Screening bleibt größtenteils den Industrieländern vorbehalten – Mechanismen wurden erstmals in den 1970er Jahren in Australien, Kanada, dem Vereinigten Königreich und den Vereinigten Staaten eingeführt –, obwohl es auch in Entwicklungsländern zu Verschiebungen kommt. UNCTAD listet 29 Gerichtsbarkeiten mit „FDI Screening-Gesetze”, einschließlich der Europäischen Union, deren gesetzlicher Rahmen Die Regelung (und Förderung) der FDI-Überprüfung durch die Mitgliedstaaten trat im Jahr 2020 in Kraft. Die Europäische Kommission hat dies kürzlich festgestellt 18 von 27 EU Mitgliedsstaaten Es gibt Überprüfungsmechanismen, von denen drei im Jahr 2021 eingeführt wurden und von denen fünf nicht auf der UNCTAD-Liste aufgeführt sind.[4]

Zu den Entwicklungsländern mit kürzlich eingeführten Screening-Mechanismen gehören Indien (2017),[5] Südafrika (2019, obwohl die entsprechende Änderung noch nicht in Kraft getreten ist) und die Phillipinen (2022). Etablierte Mechanismen gibt es in Mexiko, Russland und China (seit 2011, mit einem formellen nationalen sicherheitsspezifischen Überprüfungssystem, das bestehende Gesetze ersetzt und erst 2020 eingeführt wurde). Viele andere Länder, darunter Vietnam, haben Vorschläge zur Einführung eines Screenings.

Ausrichtung auf chinesische Investitionen

Die jüngsten Screening-Entwicklungen und -Maßnahmen waren offenbar in unverhältnismäßigem Maße auf chinesische Investitionen gerichtet, die sich in den letzten zwei Jahrzehnten weltweit ausgeweitet haben, wobei Europa der Empfänger des größten Anteils war. Von 2000 bis 2021 stieg der ausländische Direktinvestitionsbestand Chinas um das 93-fache, verglichen mit einem 5.6-fachen Anstieg der weltweiten ausländischen Direktinvestitionsbestände im gleichen Zeitraum. Länder wie Australien, Kanada und die Vereinigten Staaten verzeichneten alle einen enormen Anstieg des Bestands an ausländischen Direktinvestitionen aus China, wobei die Zuflüsse zwischen 2016 und 2017 ihren Höhepunkt erreichten.

Neben dem großen Volumen chinesischer Investitionen hat auch die Bedeutung ausländischer Investitionen chinesischer Unternehmen, die sich im Besitz oder unter staatlicher Kontrolle befinden, in anderen Ländern zu außenpolitischen Bedenken geführt, insbesondere in Sektoren wie Energie, Rohstoffe und Telekommunikation.[6] Diese Bedenken wurden durch die Verabschiedung des chinesischen Gesetzes noch verstärkt Nationales Sicherheitsgesetz im Jahr 2015 und das National Intelligence Law im Jahr 2017 sowie die erweiterten Strategie der militärisch-zivilen Fusion Dies wurde ebenfalls im Jahr 2017 festgelegt. Insgesamt können diese es ermöglichen, Einzelpersonen und Unternehmen in die Unterstützung nationaler Sicherheits- und Geheimdienstziele des Staates einzubeziehen. Diese Initiativen, die unter der Führung von Xi Jinping durchgeführt wurden, haben dazu beigetragen, dass China zunehmend als strategische Bedrohung für westliche Demokratien wahrgenommen wird und damit zu einer verstärkten Überprüfung chinesischer Investitionen in Australien, Kanada, Europa und den Vereinigten Staaten. Insbesondere haben sie Innovationen in der Screening-Politik vorangetrieben, die sich auf Investitionen in sogenannte kritische Technologien, Infrastruktur und personenbezogene Daten-intensive Sektoren konzentrieren.

Inländische Screening-Gesetze und -Richtlinien identifizieren China normalerweise nicht namentlich. So zum Beispiel ein aktuelles US Präsidialer Exekutivbefehl bezieht sich stattdessen auf „Investitionen, an denen ausländische Gegner oder andere besonders besorgniserregende Länder direkt oder indirekt beteiligt sind“, da sie möglicherweise ein „inakzeptables Risiko für die nationale Sicherheit der Vereinigten Staaten“ darstellen. Genauer gesagt bekräftigt die Anordnung den Hinweis im Foreign Investment Risk Review Modernization Act von 2018, dass „[ein] Faktor, den das Komitee für Auslandsinvestitionen in den Vereinigten Staaten [CFIUS] berücksichtigen muss … darin besteht, dass „nationale Sicherheitsrisiken entstehen können“. Auslandsinvestitionen, die „ein besonders besorgniserregendes Land betreffen, das ein nachgewiesenes oder erklärtes strategisches Ziel hat, eine Art kritischer Technologie oder kritischer Infrastruktur zu erwerben, die die Führungsrolle der Vereinigten Staaten in Bereichen im Zusammenhang mit der nationalen Sicherheit beeinträchtigen würde.“

Die Blockierung chinesischer Investitionen, sei es im Rahmen formeller Überprüfungsmechanismen wie CFIUS oder durch andere gesetzgeberische Zusammenhänge, ist in mehreren Ländern dennoch an der Tagesordnung. Im Juni, Italien Berichten zufolge nutzte seinen FDI-Überprüfungsmechanismus, um sich einer Investition eines chinesischen Robotikunternehmens in das italienische Unternehmen Robox zu widersetzen. Im August nutzte das Vereinigte Königreich seine kürzlich überarbeitetes Screening-Gesetz zu Hongkonger Unternehmen verhindern Super Orange übernimmt das Elektronikdesignunternehmen Pulsic. Im November ordnete Kanada drei chinesische Unternehmen an, sich von bestimmten Investitionen in kritische Mineralunternehmen zu trennen, nachdem nationale Sicherheitsüberprüfungen gemäß den aktualisierten Richtlinien durchgeführt wurden Gesetz über Investitionen in Kanada. Auch im November, Deutschland Berichten zufolge blockierte chinesische Investitionen in zwei Halbleiterunternehmen.

Wirtschaftliche Auswirkungen des Screenings

Vor dem Hintergrund dieser angeblich politischen Gründe für eine verstärkte Überprüfung ausländischer chinesischer Investitionen ist es von entscheidender Bedeutung, die wirtschaftlichen Auswirkungen des Screenings zu verstehen. Eine Hypothese, die zwar schwer zu testen ist, besagt, dass die Überprüfung durch ein Gastland ausländische Direktinvestitionen abschrecken kann, indem sie die finanziellen Kosten (z. B. im Zusammenhang mit der Beantragung einer Genehmigung), Verzögerungen und Unsicherheit erhöht und möglicherweise die kommerzielle Durchführbarkeit eines Vorschlags zunichte macht.

Etwas leichter zu beobachten als ein solcher abschreckender Effekt sind die Auswirkungen von Blockierungstransaktionen, die nicht nur den ausländischen Investor, sondern auch das lokale Investitionsziel betreffen. Das Stoppen eines Vorschlags eines ausländischen Investors für ein inländisches Unternehmen kann dazu führen, dass dieses Unternehmen auf Kosten der bestehenden Aktionäre Mittel zu ungünstigeren Konditionen beschaffen muss. Ein solcher Effekt wurde nach dem australischen Schatzmeister beobachtet lehnte einen Vorschlag von Baogang ab, eine chinesische Investmentgruppe, will eine Minderheitsbeteiligung an Northern Minerals Limited übernehmen.

Ein weiteres mögliches Ergebnis besteht darin, dass möglicherweise kein alternativer Käufer/Finanzierer gefunden wird, was zur Liquidation, zum Verlust von Arbeitsplätzen und zur Unterbrechung wertvoller Projekte führt, wie es geschehen ist, nachdem ein chinesisches Staatsunternehmen seine geplante Übernahme von Probuild offenbar aufgrund von zurückgezogen hat Bedenken hinsichtlich der nationalen Sicherheit, die vom australischen Schatzmeister geäußert wurden. Dieses Beispiel verdeutlicht die Transparenzschwierigkeiten, da die Untersuchung der Blockierungsrate durch die Tatsache erschwert wird, dass Vorschläge häufig zurückgezogen werden, bevor der Überprüfungsprozess zu einer formellen Ablehnung geführt hat, der Investor jedoch Hinweise auf dieses wahrscheinliche Ergebnis erhalten hat.

Die wahrgenommene Herausforderung chinesischer Investitionen ist nicht der einzige Grund für die Verschärfung der Überprüfungsrichtlinien. Weitere Gründe sind die Digitalisierung und damit verbundene Datenschutzbedenken, die zunehmende Bedeutung globaler Wertschöpfungsketten und die anhaltende COVID-19-Pandemie. Die Reaktionen der Länder auf chinesische Investitionen und andere wirtschaftliche und politische Entwicklungen im Rahmen des Screenings könnten auch durch ihre unterschiedlichen Verpflichtungen im Rahmen des internationalen Investitionsrechts beeinflusst worden sein.

Potenzial für Investitionsvertragsansprüche chinesischer Investoren

Nach Angaben der UNCTAD sind in China 106 BITs und 23 weitere Verträge mit Investitionsbestimmungen (insgesamt 128 IIAs) in Kraft. Dazu gehören zuletzt ein Präferenzhandelsabkommen (PTA) mit Kambodscha und das CJPE– zwischen den 10 Mitgliedstaaten der Gemeinschaft der Südostasiatischen Staaten (ASEAN) und fünf der sechs PTA-Partner der ASEAN (Australien, China, Japan, Neuseeland und die Republik Korea), die beide im Jahr 2022 in Kraft traten. Darüber hinaus schloss die Europäische Union die Verhandlungen mit China über ein Abkommen ab Umfassende Investitionsvereinbarung am Ende des 2020.

Diese große Menge an IIAs, beginnend mit Chinas erstem BIT Das Abkommen mit Schweden (unterzeichnet und in Kraft getreten 1982) bietet chinesischen Investoren die Möglichkeit, Investitionsschutzansprüche gegen Länder geltend zu machen, die chinesische Investitionsvorschläge prüfen. Die Abdeckung des Screenings durch unterschiedliche Investitionsbestimmungen ist nicht einfach und hängt beispielsweise bis zu einem gewissen Grad davon ab, ob eine bestimmte Verpflichtung über die Phase vor der Gründung hinausgeht (was bei Bestimmungen über Enteignung und faire und gerechte Behandlung im Allgemeinen nicht der Fall ist und auch nicht oft der Fall ist). zum Beispiel für Nichtdiskriminierungsdisziplinen).[7] Obwohl davon auszugehen ist, dass eine Überprüfung am häufigsten bei potenziellen Investitionen durchgeführt wird, kann sie jedoch auch bei einem bestehenden Investor auftreten, der eine neue Transaktion tätigen möchte, sodass nach der Gründung Pflichten gelten. Darüber hinaus haben Länder wie Australien, das Vereinigte Königreich und die Vereinigten Staaten vor relativ kurzer Zeit eine „rückblickende“ Prüfung zugelassen, in dem Sinne, dass bestehende Investitionen überprüft werden könnten (z. B. wenn neue Informationen bekannt werden oder sich wesentliche Umstände ändern), was das Risiko erhöht Es besteht ein Konflikt mit den Investitionsverpflichtungen nach der Gründung.

Kanadas BIT mit China schließt beides aus ISDS und bundesstaatliche Streitbeilegung kanadische Entscheidungen bezüglich der Zulassung einer Investition im Rahmen einer Überprüfung oder nationalen Sicherheitsüberprüfung gemäß dem Investment Canada Act. Das Schiedsverfahren in Global Telecom Holding gegen Kanada zeigt, dass sogar ein IIA Dies scheint Entscheidungen über ausländische Investitionen (d. h. Screening) vom Geltungsbereich des ISDS auszuschließen (wie es auch das BIT zwischen Ägypten und Kanada tut), und kann für eine solche Entscheidung gelten: in diesem Fall eine Weigerung, den Erwerb durch einen Ägypter zu gestatten Gesellschaft mit stimmberechtigter Kontrolle über ein Joint Venture mit einem kanadischen Unternehmen.[8]

Der Antrag auf Prüfung der verschiedenen investitionsbezogenen Abkommen Australiens mit China unterliegt weiterer Rechtsunsicherheit. Obwohl RCEP über keinen ISDS-Mechanismus verfügt, sind beide BIT Das 1988 zwischen den beiden Ländern unterzeichnete Abkommen und das 2015 unterzeichnete PTA ermöglichen ISDS unter bestimmten Umständen. Das letztgenannte Abkommen (bekannt als „ChAFTA“) enthält wenige wesentliche Anlagedisziplinen und beschränkt ISDS auf die Inländerbehandlung. Allerdings gibt es im Rahmen des BIT einige Debatten darüber, ob die Freistellung für ISDS in Bezug auf „die Höhe der zu zahlenden Entschädigung“ gemäß der Enteignungsbestimmung in Artikel VIII eine Feststellung umfassen kann, ob tatsächlich eine Enteignung stattgefunden hat. Darüber hinaus stellt eine Lesart des BIT chinesische ISDS-Ansprüche gegen Australien gemäß dar ICSID Convention könnte sich auf den angeblichen Verstoß gegen eine Reihe von Bestimmungen erstrecken.[9]

Länder wie die Vereinigten Staaten, die kein IIA mit China haben, sind offensichtlich nur mit einem minimalen Risiko einer Inanspruchnahme eines Investitionsabkommens hinsichtlich der Überprüfung chinesischer Investitionen konfrontiert. Das 2020 „Phase One“-Vereinbarung zwischen den Vereinigten Staaten und China hat keinen Einfluss auf die Überprüfung ausländischer Investitionen durch eine der beiden Parteien. Es gelten jedoch auch andere internationale Verpflichtungen, wie z. B. diejenigen, die sich daraus ergeben WTO Vereinbarungen (z. B. hinsichtlich der kommerziellen Präsenz im Rahmen der Allgemeines Abkommen über den Handel mit Dienstleistungen [GATS] oder Leistungsanforderungen gemäß Abkommen über handelsbezogene Investitionsmaßnahmen) könnte Bedenken hinsichtlich der Überprüfung durch WTO-Mitglieder hervorrufen, auch in Bezug auf China. Das Potenzial für einen WTO-Streit könnte beispielsweise vom Umfang der relevanten GATS-Verpflichtungen des Mitglieds abhängen MFN Ausnahmen.

Schlussfolgerungen

Der Aufstieg Chinas als wichtiger ausländischer Investor im 21. Jahrhundert, die Veränderung seines globalen politischen und wirtschaftlichen Status und die Eskalation seiner Politik unter der Führung von Xi Jinping waren bedeutende – wenn auch nicht die einzigen – Treiber der Ausbreitung und Verschärfung der Investitionsprüfung, insbesondere in entwickelten Demokratien. Diese politischen Reaktionen auf die vermeintliche Herausforderung durch China haben wiederum weitreichende politische, wirtschaftliche und rechtliche Auswirkungen. Politisch wurden sie in China als Teil eines umfassenderen, koordinierten Versuchs wahrgenommen, „China im Zaum zu halten“; in Einzelfällen haben sie zu drastischen Verschlechterungen der bilateralen diplomatischen Beziehungen mit China beigetragen. Auch wenn es wirtschaftlich schwierig ist, die Auswirkungen der Erhöhung der Hindernisse für chinesische Investitionen in kritische Infrastrukturen, Technologien und Sektoren, in denen es auf personenbezogene Daten ankommt, zu messen, argumentieren Kritiker, dass die Kosten unverhältnismäßig hoch seien und dass es wirksamere Möglichkeiten gäbe, die mit China verbundenen Risiken zu bewältigen Ausländische Direktinvestitionen. Obwohl Überprüfungsmechanismen im Allgemeinen eine explizite Diskriminierung aufgrund der Herkunft der Anleger vermeiden, birgt das Erbe eines umfangreichen Netzwerks internationaler Investitionsabkommen ein wachsendes Risiko internationaler Rechtsstreitigkeiten in zunehmend kontroversen Angelegenheiten von lebenswichtigem nationalem Interesse.