I de senere år er "screeningen" af forslag til indadgående udenlandske investeringer vokset. Flere lande rundt om i verden har indført processer til gennemgang af sådanne forslag, ofte i bestemte sektorer eller over bestemte tærskler i form af værdi eller andel af aktier, med potentiale til at afvise investeringer eller tillade dem på betingelser. Grundlaget for revision er i stigende grad knyttet til national sikkerhed, selvom bredere spørgsmål af almen interesse også er på spil. Adskillige lande med eksisterende screeningsmekanismer har revideret eller erstattet dem, hvilket typisk udvider omfanget af reviderede investeringer til yderligere områder eller lavere tærskler. "Return af investeringsscreening som et politisk værktøj har juridiske, politiske og økonomiske konsekvenser.
Screening forbliver stort set provinsen i de udviklede lande - med mekanismer, der første gang blev introduceret i Australien, Canada, Storbritannien og USA i 1970'erne - selvom der også forekommer ændringer blandt udviklingslandene. UNCTAD oplister 29 jurisdiktioner med "FDI screeningslove", herunder Den Europæiske Union, hvis lovgivningsmæssige rammer styring (og tilskyndelse) til screening af udenlandske direkte investeringer i medlemslandene trådte i kraft i 2020. Europa-Kommissionen identificerede for nylig 18 af 27 EU medlemsstater med screeningsmekanismer på plads, hvoraf tre mekanismer blev indført i 2021, og fem af hvilke lande ikke optræder på UNCTAD-listen.[4]
Udviklingslande med nyligt indførte screeningsmekanismer omfatter Indien (2017),[5] Sydafrika (2019, selvom den relevante ændring endnu ikke er trådt i kraft), og Filippinerne (2022). Der eksisterer etablerede mekanismer i Mexico, Rusland og Kina (siden 2011, med et formelt nationalt sikkerhedsspecifikt revisionssystem – der erstatter eksisterende love – oprettet for nylig i 2020). Mange andre lande, herunder Vietnam, har forslag om at indføre screening.
Målretning af kinesiske investeringer
Den seneste screeningsudvikling og -handlinger ser ud til at være rettet uforholdsmæssigt meget mod kinesiske investeringer, som har spredt sig over hele verden i de sidste to årtier, hvor Europa har modtaget den største andel. Fra 2000 til 2021 steg Kinas udefrakommende beholdning af FDI 93 gange sammenlignet med en 5.6 gange stigning i globale FDI-lagre i samme periode. Lande som Australien, Canada og USA oplevede alle enorme stigninger i bestanden af indadgående kinesiske udenlandske direkte investeringer, med tilstrømningen toppet over 2016-2017.
Ved siden af den store mængde kinesiske investeringer har betydningen af udenlandske investeringer fra kinesiske virksomheder, der ejes eller kontrolleres af staten, rejst udenrigspolitiske bekymringer i andre nationer, især inden for sektorer som energi, ressourcer og telekommunikation.[6] Disse bekymringer er blevet forstærket af vedtagelsen af Kinas National sikkerhedslovgivning i 2015 og National efterretningslov i 2017, samt den forbedrede Militær-civil fusionsstrategi som også blev fastsat i 2017. Samlet kan disse tillade enkeltpersoner og virksomheder at blive co-opteret til at støtte statens nationale sikkerhed og efterretningsmål. Disse initiativer, der er taget under ledelse af Xi Jinping, har bidraget til den voksende opfattelse af Kina som en strategisk trussel mod vestlige demokratier og dermed til den øgede screening af kinesiske investeringer i Australien, Canada, Europa og USA. De har især drevet innovationer inden for screeningspolitik, der fokuserer på investeringer i såkaldte kritiske teknologier, infrastruktur og persondataintensive sektorer.
Indenlandske screeningslove og -politikker identificerer typisk ikke Kina ved navn. Således f.eks. et nyligt US Præsidentens bekendtgørelse henviser i stedet til "investeringer, der direkte eller indirekte involverer udenlandske modstandere eller andre lande af særlig bekymring" som muligvis udgør en "uacceptabel risiko for USA's nationale sikkerhed." Mere specifikt gentager bekendtgørelsen indikationen i Foreign Investment Risk Review Modernization Act af 2018, at "[en] faktor for udvalget for udenlandske investeringer i USA [CFIUS] at overveje ... er, at "nationale sikkerhedsrisici kan opstå fra udenlandske investeringer, der involverer "et land af særlig bekymring, som har et demonstreret eller erklæret strategisk mål om at erhverve en type kritisk teknologi eller kritisk infrastruktur, som vil påvirke USA's lederskab på områder relateret til national sikkerhed."
Blokering af kinesiske investeringer, hvad enten det er inden for formelle screeningsmekanismer som CFIUS eller gennem andre lovgivningsmæssige sammenhænge, er ikke desto mindre ved at blive almindelig i flere lande. I juni, Italien efter sigende brugte sin FDI-screeningsmekanisme til at modsætte sig en investering fra en kinesisk robotvirksomhed i det italienske firma Robox. I august brugte Storbritannien sin nyligt ændret screeningslov til forhindre Hong Kong-virksomhed Super Orange fra opkøbet af elektronisk designfirma Pulsic. I november beordrede Canada tre kinesiske virksomheder til at afhænde visse investeringer i kritiske mineralvirksomheder efter nationale sikkerhedsgennemgange i henhold til opdaterede retningslinjer i henhold til Canadas investeringslov. Også i november, Tyskland efter sigende blokerede kinesiske investeringer i to halvlederselskaber.
Økonomiske konsekvenser af screening
De økonomiske konsekvenser af screening bliver afgørende at forstå på baggrund af disse tilsyneladende politiske årsager til øget screening af indadgående kinesiske investeringer. Selvom det er vanskeligt at teste, er en hypotese, at et værtslands screening kan afkøle FDI ved at øge de finansielle omkostninger (f.eks. forbundet med ansøgning om godkendelse), forsinkelser og usikkerhed, hvilket potentielt eliminerer den kommercielle levedygtighed af et forslag.
Lidt nemmere at observere end en sådan afkølende effekt er virkningerne af blokering af transaktioner, som involverer ikke kun den udenlandske investor, men også det lokale investeringsmål. At standse et forslag fra en udenlandsk investor i en indenlandsk virksomhed kan føre til, at denne virksomhed må rejse midler på mindre gunstige vilkår på bekostning af eksisterende aktionærer. En sådan effekt blev set efter den australske kasserer afviste et forslag fra Baogang, en kinesisk investeringsgruppe, til at tage en minoritetsandel i Northern Minerals Limited.
Et andet muligt resultat er, at en alternativ køber/finansierer muligvis ikke findes, hvilket fører til likvidation, tab af arbejdspladser og afbrydelse af værdifulde projekter, som det skete efter en kinesisk statsejet virksomhed trak sit planlagte opkøb af Probuild tilbage, tilsyneladende pga. nationale sikkerhedsproblemer rejst af den australske kasserer. Dette eksempel fremhæver gennemsigtighedsvanskeligheder, idet undersøgelsen af blokeringshastigheden kompliceres af det faktum, at forslag ofte trækkes tilbage, før screeningsprocessen har ført til et formelt afslag, men efter at investoren har modtaget indikationer om det sandsynlige resultat.
Den opfattede udfordring ved kinesiske investeringer er ikke den eneste motivation for stramningen af screeningspolitikkerne. Andre årsager omfatter digitalisering og relaterede privatlivsproblemer, den stigende betydning af globale værdikæder og den fortsatte COVID-19-pandemi. Landes reaktioner på kinesiske investeringer og andre økonomiske og politiske udviklinger gennem screening kan også være blevet moduleret af deres forskellige forpligtelser i henhold til international investeringslovgivning.
Potentiale for investeringstraktatkrav fra kinesiske investorer
Ifølge UNCTAD har Kina i kraft 106 BIT'er og 23 andre traktater med investeringsbestemmelser (samlet 128 IIA'er). Disse omfatter senest en præferencehandelsaftale (PTA) med Cambodja og CJPE—mellem de 10 medlemslande i Sammenslutningen af Sydøstasiatiske Nationer (ASEAN) og fem af ASEAN's seks PTA-partnere (Australien, Kina, Japan, New Zealand og Republikken Korea) – som begge trådte i kraft i 2022. Derudover afsluttede EU forhandlinger med Kina om en Omfattende aftale om investering I slutningen af 2020.
Denne store mængde af IIA'er, begyndende med Kinas første BIT med Sverige (underskrevet og trådt i kraft i 1982), giver kinesiske investorer potentiale til at rejse investeringstraktatkrav mod lande, der screener kinesiske investeringsforslag. Dækningen af screening ved hjælp af forskellige investeringsbestemmelser er f.eks. ikke ligetil, afhængig af til en vis grad, om en given forpligtelse rækker ud over præ-etableringsfasen (ikke generelt tilfældet for bestemmelser om ekspropriation og retfærdig og rimelig behandling; ikke ofte tilfældet for ikke-diskrimineringsdiscipliner, for eksempel).[7] Men selvom screening kan forventes at forekomme oftest med hensyn til potentielle investeringer, kan det også opstå for en eksisterende investor, der søger at foretage en ny transaktion, således at forpligtelser efter etablering vil gælde. Desuden har lande som Australien, Storbritannien og USA relativt for nylig tilladt "retrospektiv" screening i den forstand, at eksisterende investeringer kan screenes (f.eks. hvor nye oplysninger opstår eller væsentlige omstændigheder ændrer sig), hvilket øger risikoen konflikt med investeringsforpligtelser efter etablering.
Canadas BIT med Kina udelukker fra begge ISDS og stat-stat tvistbilæggelse canadiske beslutninger vedrørende optagelse af en investering i henhold til revision eller national sikkerhedskontrol i henhold til Investment Canada Act. Men voldgiften i Global Telecom Holding v. Canada viser, at selv en IIA som tilsyneladende udelukker udenlandske investeringsbeslutninger (dvs. screening) fra ISDS's anvendelsesområde (ligesom BIT mellem Egypten og Canada) kan anses for at gælde for en sådan beslutning: i så fald et afslag på at tillade erhvervelse af en egypter selskab med stemmekontrol i et joint venture med et canadisk selskab.[8]
Ansøgningen om screening af Australiens forskellige investeringsrelaterede aftaler med Kina er underlagt yderligere jurisdiktionel usikkerhed. Selvom RCEP ikke har nogen ISDS-mekanisme, er både BIT underskrevet mellem de to lande i 1988 og PTA underskrevet i 2015 giver mulighed for ISDS under visse omstændigheder. Sidstnævnte aftale (kendt som "ChAFTA") indeholder få væsentlige investeringsdiscipliner og begrænser ISDS til national behandling. Under BIT eksisterer der dog en vis debat om, hvorvidt godtgørelsen for ISDS vedrørende "beløbet for den kompensation, der skal betales" i henhold til ekspropriationsbestemmelsen i artikel VIII, kan omfatte en afgørelse af, om en ekspropriation faktisk har fundet sted. Desuden, ved en læsning af BIT, gør kinesiske ISDS krav mod Australien i henhold til ICSID Konventionen kunne strække sig til påstået overtrædelse af en række bestemmelser.[9]
Lande som USA, der ikke har nogen IIA med Kina, står naturligvis over for minimale risici for en investeringstraktatkrav med hensyn til screening af kinesiske investeringer. 2020 "Phase One" aftale mellem USA og Kina påvirker ikke nogen af parternes screening af indadgående udenlandske investeringer. Men andre internationale forpligtelser som dem, der opstår i henhold til WTO aftaler (f.eks. med hensyn til kommerciel tilstedeværelse i henhold til Almindelig overenskomst om handel med tjenesteydelser [GATS] eller præstationskrav i henhold til Aftale om handelsrelaterede investeringsforanstaltninger) kunne skabe bekymring for WTO-medlemmernes screening, herunder med hensyn til Kina. Potentialet for en WTO-tvist kan for eksempel afhænge af omfanget af medlemmets relevante GATS-forpligtelser og MFN dispensationer.
konklusioner
Kinas fremgang som en vigtig ekstern investor i det 21. århundrede, transformationen af dets globale politiske og økonomiske status og eskaleringen af dets politik under ledelse af Xi Jinping har været væsentlige – men ikke de eneste – drivkræfter bag spredningen og stramning af investeringsscreeningen, især blandt udviklede demokratier. Disse politiske svar på den oplevede udfordring fra Kina har til gengæld omfattende politiske, økonomiske og juridiske implikationer. Politisk er de i Kina blevet opfattet som en del af et bredere, koordineret forsøg på at "holde Kina nede"; i konkrete tilfælde har de bidraget til kraftige forværringer af de bilaterale diplomatiske forbindelser med Kina. Økonomisk set, selvom det er en udfordring at måle virkningen af at hæve barrierer for kinesiske investeringer i kritisk infrastruktur, teknologi og persondataintensive sektorer, hævder kritikere, at omkostningerne har været uforholdsmæssigt høje, og at der er mere effektive måder at håndtere de risici, der er forbundet med kinesisk. FDI. Juridisk set, mens screeningsmekanismer generelt undgår eksplicit diskrimination baseret på investorernes oprindelse, skaber arven fra et omfattende netværk af internationale investeringsaftaler voksende risici for internationale retssager om stadig mere kontroversielle spørgsmål af vital national interesse.
